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DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

 

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PERUANO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO (PERÚ)

Introducción al Derecho (Perú)

Fernando Jesús Torres Manrique - fhernandotorres@hotmail.com

 

1.       Concepción normativista del Derecho

2.       Teoría tridimensional del Derecho

3.       Derecho objetivo - Derecho subjetivo

4.       Derecho sustantivo - Derecho adjetivo

5.       Derecho nacional o Derecho interno - Derecho extranjero - Derecho internacional

6.       Derecho escrito - Derecho consuetudinario

7.       Doctrina

8.       Derecho supletorio - Derecho positivo

9.       Derecho privado - Derecho público

10.   Derecho social

11.   Derecho comparado

12.   Ley formal - Ley material

13.   Análisis económico del Derecho

14.   Costumbre jurídica

15.   Interpretación

16.   Métodos de interpretación

17.   Integración

18.   Fuentes del Derecho

19.   Exposiciones de motivos

20.   Jurisprudencia y ejecutorias

21.   Técnica legislativa

22.   Pirámide de Kelsen

23.   Analogía

24.   Principios generales del Derecho

25.   Laguna de la ley

 

1. CONCEPCIÓN NORMATIVISTA DEL DERECHO

 

Es la concepción por la cual se considera al derecho como un conjunto de normas.

La doctrina también es parte del derecho, sin embargo, en nuestro medio es mas conocida la misma como fuente del derecho.

El derecho es muy complejo de ser estudiado, y esta concepción sólo debemos estudiarla pero no aplicarla, por que entorpece el aprendizaje del derecho.

En el Estado Peruano se estudia seis años para ser abogados pero en algunos otros Estados se estudia menos años para ser abogado, por lo cual podemos afirmar que los egresados de derecho de las facultades de derecho peruanas se encuentran en ventaja frente a algunos extranjeros.

En el Estado Peruano para ser doctor en derecho se estudia dos años luego de ser magíster en derecho, pero en otros Estados no es necesario ser magister para ser doctor, por lo cual los profesionales que estudian un doctorado en una universidad peruana se encuentran en ventaja frente a los que estudian doctorado en algunas otras universidades. Sin embargo, de este tópico no hemos tenido a la vista trabajos de investigación.

En el Estado Peruano existía antes pocas fuentes de información sobre derecho, pero ahora si existen muchas fuentes de información sobre derecho, por lo cual debemos tener tiempo para elegir nuestras lecturas.

Existen pocos libros sobre todo o gran parte del derecho empresarial, no obstante que las fuentes de información fueron nacionales o extranjeros.

Si tomamos como cierta la concepción normativista del derecho no sería necesario estudiar seis años derecho, sino que se necesitaría menos tiempo tal vez dos años o tres años sería suficiente.

 

2. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

 

Las teorías del derecho son muchas, sin embargo algunas son mas conocidas que otras, por lo cual es necesario el estudio de la teoría tridimensional del derecho.

Conforme a esta teoría el derecho no sólo se encuentra formado por normas sino que además lo conforman: los valores y la conducta humana, es decir, para la teoría tridimensional del derecho el derecho se conforma de: conducta humana, valores y normas jurídicas.

La teoría tridimensional del derecho no es la única que se opone a la concepción normativista del derecho, sino que existen otras teorías que se oponen a la concepción normativista del derecho como la teoría octodimensional del derecho o la teoría pluridimensional del derecho para lo cual es necesario estudiar las enseñanzas de José Antonio Silva Vallejo.

 

3. DERECHO OBJETIVO

 

El derecho objetivo es el conjunto de normas en las cuales se fundamentan los derechos subjetivos. Así integran el derecho objetivo la Constitución, los Códigos, las leyes, etc. Los derechos objetivos sustentan derechos subjetivos.

 

4. DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo es considerado como la facultad jurídica que tiene una persona de actuar o de realizar determinada acción. Es también considerada como la facultad de interponer una demanda o como el poder de crear derechos en otras personas como en el caso del testamento.

Los derechos subjetivos tienen como sustento normas de derecho objetivo. Por ejemplo si el propietario de un predio demanda al propietario de un predio colindante el deslinde es por que existe una norma de derecho objetivo que es el art. 966 del Código Civil que establece que el propietario de un predio puede obligar a los vecinos al deslinde, sean éstos propietarios o poseedores.

 

5. DERECHO SUSTANTIVO

 

El derecho sustantivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido sustantivo, como el Código Civil, o el Código Penal, entre otras. Para algunos tratadistas el derecho sustantivo establece derechos u obligaciones o establece sanciones como en el caso de las normas contenidas en el Código Penal. Algunos tratadistas denominan a los Códigos  mencionados como Códigos sustantivos.

 

6. DERECHO ADJETIVO

El derecho adjetivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido procesal, por ejemplo en el Código de Procedimientos Penales, en el Código Procesal Civil, la Ley del Procedimiento Administrativo General entre  otras. El derecho adjetivo establece y regula  procedimientos. Algunos tratadistas denominan Códigos adjetivos a los Códigos mencionados, con lo cual otros no están de acuerdo.

 

7. DERECHO NACIONAL O DERECHO INTERNO

 

El derecho nacional es el derecho que tiene vigencia en un determinado Estado, por ejemplo: el Código Civil Peruano de 1984 forma parte del derecho nacional peruano. Al derecho nacional también se le denomina derecho interno.

 

8. DERECHO EXTRANJERO

El derecho extranjero es el derecho que pertenece a otros Estados, por ejemplo para nosotros es derecho extranjero el derecho español o el derecho alemán, y forman parte del derecho extranjero los Códigos Civiles Español y Alemán.

 

9. DERECHO INTERNACIONAL

El derecho internacional puede ser: derecho internacional público y derecho internacional privado.

El derecho internacional público es una rama del derecho público y regula las relaciones entre los sujetos del derecho internacional, que entre otros son sujetos de derecho internacional los Estados.

El derecho internacional privado es una rama del derecho privado y regula las relaciones jurídicas que nacen en un Estado y que cuyos efectos se producen en otro Estado. Es decir, el derecho internacional privado establece reglas y principios para determinar la norma aplicable en los supuestos en que una relación jurídica se haya originado en un Estado y sus efectos se hayan producido en otros Estados.

 

10. DERECHO ESCRITO

 

El derecho escrito es el que se encuentra contenido en un dispositivo legal, así forman parte del derecho escrito: la Constitución, las leyes, los decretos supremos, entre otras.

 

11. DERECHO CONSUETUDINARIO

El derecho consuetudinario es el que se compone de la jurisprudencia y la costumbre jurídica. El derecho consuetudinario forma parte del derecho supletorio y se encuentra establecido en el segundo párrafo del numeral 8 de la Constitución Política del Estado. Para algunos tratadistas el derecho consuetudinario sólo se encuentra formado por la costumbre jurídica.

 

12. DOCTRINA

 

Son los comentarios y opiniones que efectúan los estudiosos del derecho. La doctrina forma parte del derecho supletorio y es fuente del derecho positivo.

 

13. DERECHO SUPLETORIO

 

El Derecho Supletorio es el Derecho que se aplica cuando no existe una norma expresa en la legislación que regule un supuesto o caso determinado, así forman parte del derecho supletorio los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

La Constitución Política Peruana de 1993 establece en su numeral 8 del art. 139 lo siguiente:

            “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

8) El Principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.”

El art. VIII del Título Preliminar del Código Civil, D.Leg. 295, establece lo siguiente:

“Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.”

El segundo párrafo del art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, D.Leg. 768, establece lo siguiente:

“En caso de vacío o defecto en las disposiciones de éste Código, se deberá recurrir  a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso.”

También forman parte del derecho supletorio: la doctrina, la jurisprudencia, y la costumbre.

Para algunos tratadistas forman parte del derecho supletorio la analogía y la equidad.

Para otros tratadistas el derecho supletorio puede aplicarse de una rama del derecho a otra rama del derecho por ejemplo, cuando en el derecho comercial no se encuentra regulado algún supuesto, se puede aplicar las normas del derecho civil.

El Art. IX del Título Preliminar del Código Tributario, D.S 135-99-EF,  establece lo siguiente:

“En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán  los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto, los principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho

El segundo párrafo del Art. VIII del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 establece lo siguiente:

“Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los principios generales del procedimiento administrativo previstos en esta ley;  en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad”.

La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, establece además en el segundo párrafo del mismo artículo lo siguiente:

Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento”

Es decir, esta norma regula el procedimiento a seguir en los supuestos de presentarse lagunas del derecho al momento de la resolución de casos.

 

14. DERECHO POSITIVO

El derecho positivo es el derecho puesto en un Estado, Es decir, el derecho positivo lo integran la Constitución, los Códigos, las Leyes, Decretos Supremos, entre otros.

El derecho positivo se divide en tres ramas que son las siguientes: derecho público, derecho privado y derecho social.

Algunos tratadistas se encuentran en contra de esta división del derecho positivo.

 

15. DERECHO PRIVADO

 

El derecho privado es una rama del derecho positivo. Forman parte del derecho privado las siguientes ramas:

1)       Derecho Civil.

2)       Derecho Comercial.

1)       Derecho Cambiario o Derecho Cartular.

2)       Derecho Societario.

3)       Derecho Concursal.

4)       Derecho Bursátil.

5)       Derecho Bancario.

6)       Derecho de Seguros y Reaseguros.

3)       Derecho Marcario.

4)       Derecho Industrial.

5)       Derecho Minero.

6)       Derecho Internacional Privado.

 

16. DERECHO PÚBLICO

 

El derecho público es una rama del derecho positivo. Forman parte del derecho positivo las siguientes ramas:

Derecho Constitucional.

Derecho  Político.

Derecho Administrativo.

Derecho Penal.

Derecho Procesal Civil.

Derecho Procesal Penal.

Derecho Procesal Laboral.

Derecho Internacional Público.

Derecho Financiero.

Derecho Municipal.

Derecho de la Integración

Derecho de Comunicaciones.

Derecho Tributario.

Derecho Aduanero.

Derecho Sanitario.

Derecho Penal Militar.

Derecho Electoral.

Derecho Notarial.

Derecho Registral.

Derecho de la Seguridad Social..

Derecho Consular.

Derecho Diplomático.

Derecho Parlamentario.

Derecho Marítimo.

Derecho Aéreo y Espacial.

 

17. DERECHO SOCIAL

 

El derecho social al igual que el derecho privado y el derecho público es una rama del derecho positivo.

Derecho Laboral.

Derecho de Familia.

 

18. DERECHO COMPARADO

 

No es una rama del derecho positivo, sino es un método de estudio del derecho, no sólo del derecho positivo, sino también de las instituciones jurídicas, de jurisprudencia, de ejecutorias y de costumbre jurídica de los diferentes Estados, agrupándolos por grupos a los mismos, a los cuales se les denomina familias o sistemas jurídicos, existiendo diferentes clasificaciones de los mismos, de entre las cuales podemos mencionar la siguiente clasificación de las familias jurídicas:

1)       Familia Jurídica Romano Germánica.

2)       Familia Jurídica del Common Law.

3)       Familia Jurídica de los Derechos Socialistas.

4)       Sistemas Filosóficos y Religiosos

De estas cuatro familias jurídicas las mas conocidas son la familia romano germánica y la familia del Common Law. La familia jurídica de los derechos socialistas y los Sistemas Filosóficos y Religiosos no son muy conocidas en nuestro medio.

Existen otras clasificaciones de los sistemas jurídicos, los cuales aparecen en el libro de derecho comparado y sistemas jurídicos del mismo autor del presente trabajo de investigación.

Es decir, la clasificación mencionada no es la única existente en el derecho comparado, dejando constancia que el sistema jurídico peruano pertenece a la familia romano germánica.

 

19. LEY FORMAL

 

La ley Formal es la aprobada por el Congreso conforme al numeral 1 del art. 102 de la Constitución.

La Constitución es una ley en sentido formal.

 

20. LEY MATERIAL

La ley Material es toda norma jurídica general, sin que importe el órgano que dicte la norma, como en el caso de los Reglamentos.

 

21. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

 

Existen diversos métodos de interpretación del derecho, entre los cuales podemos citar el método literal, el método teleológico, el método sociológico, el método funcionalista, entre los principales métodos de interpretación, sin embargo, los métodos de interpretación cambian y también aparecen nuevos métodos de interpretación en el derecho.

En todos los Estados no se aplican los mismos métodos de interpretación, en tal sentido, en no todos los Estados se aplica de igual manera el análisis económico del derecho.

Al aplicar los distintos métodos de interpretación es posible alcanzar resultados distintos en cada método de interpretación, en tal sentido al aplicar el análisis del derecho pueden alcanzarse diferentes conclusiones que las conclusiones que se alcanzan al aplicar otros métodos de interpretación.

El análisis económico del derecho es un método de interpretación del derecho que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados  o beneficios en un marco de recursos escasos.

El análisis económico del derecho aplica reglas de la economía al derecho. En tal sentido desde cierta perspectiva el análisis económico del derecho es la economía aplicada al derecho.

En el análisis económico del derecho se estudian entre otros temas los incentivos y los desincentivos. Los incentivos son medidas a través de las cuales se promueve determinada conducta. Los desincentivos son medidas a través de las cuales se promueve que un hecho no se realice u ocurra.

Es decir, a través de las normas el legislador puede incentivar o desincentivar determinadas conductas, por ejemplo los Códigos Penales en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica desincentivan las conductas que son tipificadas como delitos en cada uno de los Estados.

Para algunos autores gran parte del derecho puede comprenderse aplicando el análisis del derecho.

Algunos tratadistas están en contra de la aplicación del análisis económico del derecho. Sobre todo los filósofos son los que cuestionan la  aplicación de este método de interpretación del derecho.

Aplicando el análisis económico se puede determinar cuando resulta eficiente incumplir un contrato.

Los motivos por los cuales se está en contra del análisis del derecho es por que esta tendencia está en contra de la buena fe y de los valores, es decir, el análisis económico del derecho puede ser desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo, son innegables las ventajas de aplicar el análisis económico del derecho.

Es necesario precisar que el derecho no sólo es un conjunto de normas sino que también es necesario tener en cuenta los valores y la conducta humana conforme lo precisa la teoría tridimensional del derecho.

El autor que desarrollan el análisis económico del derecho en nuestro medio es Alfredo Bullard Gonzales.

En nuestro medio existe poca bibliografía sobre el análisis del derecho lo que no permite efectuar los estudios correspondientes.

Las fuentes de información sobre el análisis económico del derecho también se encuentran en  revistas jurídicas.

En nuestro medio son pocos los abogados que se han especializado en el análisis económico del derecho y menos los que publican sobre este método de interpretación del derecho.

En la Universidad de Yale se organizan maestrías dedicadas al estudio del análisis del derecho.

En nuestro medio el análisis económico del derecho recién se aplica en los últimos años.

En el análisis económico del derecho se estudian los costos de transacción y se orienta a que las normas a aprobarse reduzcan los costos de transacción.

Los costos de información forman parte de los costos de transacción.

El análisis económico del derecho no sólo es de aplicación al derecho civil, sino también al derecho empresarial, al derecho penal y al derecho registral entre otras ramas y áreas del derecho. Por ejemplo en el derecho registral se aprecia que la publicidad registral reduce los costos de transacción. Otro ejemplo lo ubicamos dentro del derecho empresarial en el cual podemos determinar que contar con Código de la Empresa reduce los costos de información, y por tanto, los costos de transacción.

Para Santos Pastor se entiende por costos de transacción los que origina la identificación, reunión, negociación y el efectivo cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes (Torres Manrique, Fernando Jesús. El Registro Reduce los costos de transacción. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de conflictos. Pag. 77). Costos de transacción incluyen los costos de identificación de las partes con las que uno va a tratar, los costos que implica reunirse con dichas partes, los del proceso de negociación en si y los costos de la puesta en práctica de cualquier acuerdo al que se llegue, conforme lo precisa Polinsky (Torres Manrique, Fernando Jesús. El Registro Reduce los costos de transacción. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de conflictos. Pag. 77).

Otro tema que se desarrolla en el análisis del derecho es la eficiencia de las instituciones jurídicas, en tal sentido las instituciones jurídicas que no son eficientes deben ser reformuladas o sustituidas, en el mismo sentido las instituciones jurídicas eficientes deben ser consagradas legislativamente, por ejemplo para algunos tratadistas es eficiente consagrar el pacto comisorio en el derecho peruano por que es menos oneroso para el acreedor, el cual para algunos tratadistas es considerado como la parte débil.

El proceso judicial es ineficiente en el derecho peruano, por tanto, el derecho crea mecanismos para no recurrir a él entre los cuales podemos citar el arbitraje y la conciliación, los cuales han sido desarrollados recientemente en el Estado Peruano.

El análisis económico del derecho debe ser estudiado como un  método de interpretación de la realidad social. Sin embargo, en las fuentes de información que desarrollan los  métodos de interpretación no siempre se dedican al estudio del análisis económico del derecho. Es decir, las fuentes de información que desarrollan los métodos de interpretación por lo general no desarrollan el análisis económico del derecho.

Para Roberto Alfaro Pinillos y Jorge Velarde Sussoni el análisis económico del derecho puede ser definido como la aplicación de las teorías y métodos empíricos de la economía al Sistema Legal. Precisan que se basa en la triada maximización – mercado – eficiencia (bajo un enfoque costo beneficio social). Busca maximizar (eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos. Los mismos autores precisan que el análisis del derecho nos brinda un argumento económico para reforzar, corregir o complementar el argumento legal (pero no lo excluye) (Alfaro Pinillos, Roberto y Velarde Sussoni, Jorge. Compendio Práctico de Contratos Civiles, Comerciales, Bamcarios e Informáticos. Pags. 105 y 106).

El análisis económico no sólo es de aplicación al derecho, sino a todas las actividades humanas..

Podemos afirmar que el derecho positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica debe incentivar que los contratos se cumplan, por lo cual es necesario afirmar que en el Estado Peruano existen incentivos a que los contratos no se cumplan, por tanto, es necesario modificar el Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos judiciales civiles tengan una duración menor, y de esta manera se incentive el cumplimiento de los contratos. Como medida urgente es necesario introducir en el derecho procesal civil peruano el derecho monitorio.

La responsabilidad precontractual incentiva que las negociaciones en los contratos sean de buena fe.

En las privatizaciones también se aplica el análisis del derecho, por que sólo es conveniente privatizar una empresa cuando resulta eficiente la privatización.

El derecho tributario peruano no incentiva la constitución de personas jurídicas, porque para efectos tributarios éstas no pueden tributar en el Régimen Unico Simplificado (RUS) sino sólo pueden tributar en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta (RER)o en el Régimen General del Impuesto a la Renta (RG). Es decir, en estos dos últimos régimenes tributarios se tributa mas y además es mas difícil y costoso tributar por que se llevan libros de contabilidad, por lo cual se puede ver como el derecho positivo peruano desincentiva la constitución de personas jurídicas de derecho privado.

En el derecho aduanero no se puede  incentivar las exportaciones a través de tributos, por ejemplo no se puede premiar las exportaciones a través de medidas arancelarias.

En el derecho aduanero debe desincentivarse las importaciones a través de medidas arancelarias.

El análisis económico del derecho es sólo un método de interpretación, sin embargo, en nuestro medio ha alcanzado mucha importancia, lo que no ocurre con otros métodos de investigación. Es decir, resulta asombroso que en nuestro medio se otorgue tanta importancia a un método de interpretación.

Los métodos de interpretación no tienen la misma importancia en todos los tiempos, por ejemplo en algún tiempo tuvo mucha importancia la exégesis (en Francia a partir del Código Civil Francés de 1804) y las pandectas (en Alemania aproximadamente en el año 1900, con motivo del BGB o Código Civil Alemán de 1986 vigetne a la fecha).

 

22. COSTUMBRE JURÍDICA

 

La costumbre jurídica no es toda costumbre, sino que es la que se asume como obligatoria, es decir, es costumbre jurídica cuando se tiene la conciencia que determinada costumbre es obligatoria.

La costumbre jurídica no es la simple repetición de actos.

 

23. INTERPRETACIÓN

 

La interpretación puede ser de un negocio jurídico o de una norma jurídica o legislación.

Cuando es de una norma jurídica nosotros interpretamos. Cuando existe norma jurídica para un determinado caso concreto o un supuesto imaginario se interpreta.

 

24. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

 

Existen diversos métodos de interpretación, enntre los que destacan los siguientes:

1)       Método Literal.

2)       Método Exegético.

3)       Método Histórico.

4)       Método Funcional.

5)       Método Gramatical.

6)       Método Dogmático.

7)       Método Sociológico.

 

25. INTEGRACIÓN.

 

Se integra cuando no existe norma jurídica para un caso concreto o un supuesto imaginario, es decir, estamos ante una laguna del derecho. Para integrar nosotros aplicamos la analogía y los principios generales del derecho.

La analogía no puede ser utilizada en el derecho penal.

La integración es mas compleja que la interpretación, ya que ésta supone un estudio necesario de temas mas complejos como son los principios generales del derecho.

 

26. FUENTES DEL DERECHO

 

Son fuentes del derecho: La Ley, La Costumbre, La Jurisprudencia, Las ejecutorias, La Doctrina, Los Principios Generales del Derecho y la realidad social.

 

27. EXPOSICIONES DE MOTIVOS

 

Las Exposiciones de Motivos son parte de algunos dispositivos legales en cuyo contenido se explica los motivos por cuales se han introducido o suprimido la regulación de instituciones jurídicas. También se explica los motivos por los cuales se efectúan modificaciones legislativas.

 

28. JURISPRUDENCIA Y EJECUTORIAS

 

Las Jurisprudencias son las que emanan de los plenos casatorios con las formalidades que establece el Código Procesal y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Las Ejecutorias son las resoluciones que sin ser obligatorias para nuevos procesos han quedado firmes por no proceder contra ellas ningún medio impugnatorio.

En el Estado Peruano no existe una forma establecida para citar jurisprudencia, a diferencia de otros sistemas donde existe una forma establecida para citar la jurisprudencia:

La jurisprudencia podemos clasificarla de la siguiente manera: Jurisprudencia Constitucional, Jurisprudencia Judicial, Jurisprudencia Civil, Jurisprudencia Procesal Civil, Jurisprudencia Penal, Jurisprudencia Procesal Penal, Jurisprudencia Laboral, Jurisprudencia Tributaria, Jurisprudencia Aduanera, Jurisprudencial de las Salas del Tribunal de Indecopi, Jurisprudencia Registral y Jurisprudencia Administrativa.

La jurisprudencia y las ejecutorias son materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho, en la jurisprudencia y en las ejecutorias se puede apreciar  y estudiar el derecho vivo.

Las ejecutorias, la jurisprudencia, al igual que la doctrina y la legislación sirven de sustento en las resoluciones que expiden los Magistrados y Funcionarios Administrativos y en los escritos que redactan los Abogados.

Las resoluciones que expide el Tribunal Constitucional son de gran importancia ya que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución.

El art. 400 del Código Procesal Civil establece:

Artículo 400.- Doctrina jurisprudencial.- Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno, constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio.

El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.

El art. 102[1] del Código Tributario, D.S. 135-99-EF, establece lo siguiente:

“Al resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía. En dicho caso, la resolución deberá ser emitida con carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, de acuerdo a lo establecido en el art. 154”

El art. 154 del mismo Código establece lo siguiente:

“Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, así como las emitidas en virtud del art. 102, constituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no se modificada por el mismo Tribunal, por vía reglamentaria o por Ley. En este caso, en la resolución correspondiente el Tribunal Fiscal señalará que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondrá la publicación de su texto en el Diario Oficial.

De presentarse nuevos casos o resoluciones con fallos contradictorios entre sí, el Presidente del Tribunal deberá someter a debate en Sala Plena para decidir el criterio que deba prevalecer, constituyendo éste precedente de observancia obligatoria en las posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal.”

En materia registral es necesario tener en cuenta el artículo 158 del Reglamento General de los Registros Públicos.

 

29. TÉCNICA LEGISLATIVA

 

La técnica legislativa se ocupa de establecer técnicas para redactar el producto legislativo que son las leyes u otras normas.

Es necesario precisar que los Códigos son normas que son redactadas utilizando la técnica legislativa mas depurada.

En el Estado Peruano se encuentra poco desarrollada la técnica legislativa, lo cual se advierte en que no existen libros escritos sobre técnica legislativa de autores nacionales.

Sobre la técnica legislativa he efectuado una publicación en la Revista Normas Legales.

 

30. PIRÁMIDE DE KELSEN,

 

El jurista austriaco Hans Kelsen al igual que Merkl entre otros aportes establece la jerarquía normativa, en la cual puede agruparse las normas jurídicas desde la Constitución hasta la que tiene menos jerarquía

La pirámide es de mucha  utilidad para determinar que norma se aplica, cuando el criterio es que la norma de mayor jerarquía prima sobre la norma de menor jerarquía.

 

31. ANALOGÍA

 

La analogía se utiliza en la integración jurídica cuando para un supuesto determinado no existe una norma que lo regule, y se aplica una norma establecida para un supuesto similar.

Por analogía se aplica la ley general de sociedades para la escisión de empresas individuales de responsabilidad limitada.

 

32. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

 

Los principios generales del derecho forman parte del derecho supletorio y se recurre a ellos cuando un caso o un supuesto no es posible solucionarlo con la analogía.

Los principios generales del derecho se encuentran en la base de todo nuestro ordenamiento jurídico, y forman el sustrato de todo ordenamiento jurídico.

Los principios generales del derecho se utilizan en la integración jurídica.

 

33. LAGUNA DE LA LEY

 

Son los vacíos legales, es decir, son los temas no regulados por el ordenamiento jurídico, con la característica que debieran ser regulados por las normas del derecho positivo.

Las lagunas de la ley no deben confundirse con las lagunas del derecho, por que las lagunas de la ley son los supuestos no regulados por la ley, pero que pueden ser regulados por otras fuentes del derecho como la jurisprudencia o la doctrina, mientras que los vacíos del derecho son los supuestos no regulados por la ley y por otras fuentes del derecho.

Por ejemplo es una laguna de la ley en el derecho positivo peruano la escisión de empresas individuales de responsabilidad limitada.

 

 

Fernando Jesús Torres Manrique

fhernandotorres@hotmail.com

 

Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Público de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica, Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la  Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la Comisión Especial de Transferencia de los Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho de Trabajo, Derecho Administrativo, Contratos Modernos, Negociación, Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial, Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de Pedagogía Universitaria. Autor de abundantes artículos en materia jurídica y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de Investigación Jurídica 2004 en la categoría maestristas organizado por la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

 


[1] El texto transcrito a continuación es el nuevo contenido del art. 102, aprobado por Ley 27038 publicada el 31-12-98, que sustituyó el texto original.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PERUANO

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

La constitucionalidad de las leyes y el Tribunal Constitucional

(Perú)

Oscar Felipe Churata Quispe - de_jubalp@hotmail.com

 

  1. Presentación
  2. Resumen
  3. La Constitución
  4. Derecho procesal constitucional
  5. El Tribunal Constitucional
  6. Control de la constitucionalidad
  7. Proceso de inconstitucionalidad
  8. Cuestionamiento al Tribunal Constitucional
  9. El Tribunal Constitucional como comisionado del Poder Constituyente
  10. La interpretación de los derechos fundamentales
  11. El control de la constitucionalidad
  12. Protección de la Constitución
  13. Ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional
  14. Conclusiones
  15. Notas utilizadas- Bibliografía

 

PRESENTACIÓN

 

La Constitución de los Estados, ha adquirido una vital importancia, no solo por ser la base en la cual se erigen los Estados o porque sea la norma suprema en base a la cual se edifica todo un sistema jurídico, sino por que a través de los diversos cambios que se ha tenido en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo a mayores y mayores derechos que amparan y protejan a las personas, en ese sentido, es que con la presente monografías, trataremos de rescatar la importancia de la Constitución como norma de mayor jerarquía, así como la verdadera  y real importancia de que su aplicación sea con el verdadero espíritu de la Constitución, por lo mism9o que se ha hecho también imprescindible la creación de un órgano especial que este encargado de su tutela, como es el caso del Tribunal Constitucional, el cual como máximo interprete de la Constitución tiene a su cargo una labor de relevancia, ya que será quien diga la ultima palabra sobre el sentido de las normas constitucionales, con esa, atingencia, desarrollaremos la presente monografía titulada “LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”, la misma que desarrollara en su contenido diversos temas referidos a la constitución su guardián supremo así como la independencia de los poderes estatales, los cuales muchas veces son reacios al cumplimiento de una sentencia del Tribunal Constitucional, entre otros temas, que consideramos de importancia,

 

RESUMEN

 

Teniendo en cuenta que la Constitución en los diferentes países es la bases fundamental de un Estado, a partir del cual se forman toda una legislación, es necesario que exista un órgano superior para que en todo momento vele por el verdadero y real cumplimiento de todo el contenido de la Constitución, con esa visión es que se tienen creados en los estados, un órgano especial encargado de ejercer esta función que es el de control de la constitucionalidad, el que mediante diversos procesos y procedimientos, vigila que ninguna norma de carácter sobre pase lo establecido en la Constitución y mas aun la contradiga ocasionando con ello la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, los cuales además son contemplados en legislaciones internacionales., con esta primera parte lo que se quiere es destacar la función que cumple el tribunal constitucional y la importancia del cumplimiento obligatorio de las sentencias emitidas por el Tribunal por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado peruano, así como el limite de la independencia de estos poderes. Recuperar la soberanía de la Constitución es vital en un Estado en donde se quiere rescatar el estado de derecho, y la legislación entendida como el conjunto de normas jurídicas dictadas por órganos especializados del Estado, es decir que además de la ley comprende las normas superiores como lo es la constitución y normas inferiores como lo son los decretos reglamentarios y otros(1).   Para destacar la importancia de la constitución debemos empezar definiendo la misma, lo que haremos a continuación y en desarrollo de nuestro tema LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

I.- LA CONSTITUCIÓN

 

I.1.- CONCEPTO.- La Constitución es entendida a través del tiempo y desde que estamos en las aulas universitarias como la norma de carácter supremo en un Estado, en las cuales se establecen los derechos Sociales, Económicos y Políticos de todo cuanto ciudadano se encuentre dentro de un determinado territorio: luego de este concepto tradicional antes descrito, tenemos que no solo queda ahí, sino que a través del tiempo este ha avanzado, ya que por el efecto globalización que no es ajeno al; derecho, se han derivado nuevos derechos fundamentales de las personas, algunos que no se encuentran explícitamente en el texto de la constitución pero si a través de su reexaminación podemos ver implícitamente se encuentran ahí, salvo casos extremos en los cuales, no se encuentran haciendo necesario que se inserten en el texto constitucional; pero bien, teniendo en cuenta que se han generado un sin fin de derechos fundamentales derivados de los tipos llamados básicos, se hace también compleja la definición de la Constitución y mas aun la enumeración de derechos y deberes que contiene.

Es así que podemos decir que en estos tiempos una Constitución es un universo de Derechos fundamentales y deberes que poseen gobernantes y gobernados los cuales derivan de la propia naturaleza, y el hecho de ser personas y que por lo tanto se respete la dignidad de estas, por lo que todo hecho que tenga que ver con el respeto de la dignidad de una persona es un derecho fundamental, por lo tanto esta en el texto constitucional sino explícitamente lo esta implícitamente, para lo cual recurriremos a un supremo interprete que tendrá que aclarar lo que en realidad quiere decir el texto de la constitución, del mismo que nos ocuparemos líneas abajo.

I.2.-CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES.-

En el mundo jurídico tenemos una variedad de clasificaciones de la constitución pero para efectos del presente trabajo tomaremos la clasifica en Constituciones Rígidas y Constituciones Flexibles:

I.2.A.- CONSTITUCIONES RÍGIDAS.- Este tipo de Constituciones son las que para su modificación eliminación e inserción de alguna parte de3l texto constitucional se necesita un procedimiento especial que no se equipara al de emisión de las leyes ordinarias.

I.2.B.- CONSTITUCIONES FLEXIBLES.- Estas Constituciones, son las que para la modificación, inserción o eliminación de una parte del texto constitucional, no es necesario un procedimiento especial, sino que se puede realizar mediante el procedimiento mediante el cual se emiten las demás leyes. 

Las Constituciones de los Estados contienen normas jurídicas que sirven de base o fundamento a todas las disciplinas del Derecho (…) las constituciones tienen dos clases de normas: unas que se refieren a la estructura del poder judicial u órgano jurisdiccional del Estado (…) y otras cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las disposiciones  constitucionales atinentes al derecho de la persona y el cumplimiento de la jerarquía normativa, también dispuesta por la constitución (…). El primer grupo de normas sirve de fundamento al Derecho Constitucional Procesal porque se refiere a la Administración de justicia en general(2).

Las segundas (…) cuya finalidad es resolver conflictos en materia constitucional y que se tramitan en procesos especiales, estos sirven d fundamento al Derecho Procesal constitucional. Domingo García Belaunde, quien sostiene que las garantías constitucionales son instrumentos procesales, por tanto pertenecen al Derecho Procesal Constitucional y que no existe Derecho Constitucional Procesal. La existencia de normas procesales en la constitución no implica la existencia de un Derecho Procesal constitucional, estamos todavía en el ámbito del Derecho constitucional, porque la Constitución es el fundamento del sistema jurídico de un Estado, si esto no fuese así, tendríamos que admitir también que existe un derecho Civil constitucional o Derecho del Trabajo Constitucional (…) etc(3).      

 

II.- DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.-

 

El Derecho Procesal constitucional es aquella disciplina que se ocupa del estudio de las garantías constitucionales, las que conceden en instrumentos procesales que sirven para efectivizar el respeto de la jerarquía normativa que señala la constitución y el respeto de los derechos humanos que se establece.

 

La función jurisdiccional del estado peruano en materia constitucional esta encargado al órgano jurisdiccional ordinario y a un órgano jurisdiccional -  especial denominado Tribunal Constitucional.

 

La preservación de la jerarquía normativa esta a cargo del Tribunal constitucional en lo referente a las normas con rango de Ley y la protección de los Derechos fundamentales o en ultima instancia.

 

III.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

III.1.- HISTORIA.-

Como antecedentes históricos de la creación del Tribunal Constitucional, tenemos que: se atribuye a Hans Kelsen la concepción originaria del órgano Ad hoc de l control de constitucionalidad, que tiene su traducción concreta en el Tribunal Constitucional, plasmado en su constitución austriaca de 1920. Cierto es que la constitución checoslovaca del mismo año también se diagramo un tribunal de control concentrado de constitucionalidad; sin embargo, la duración efímera de sus funciones, no permiten considerarlo como una antecedente real de valía(4).

 

III.2.- PRESUPUESTO DOGMATICO DE LA FUNCION DEL TRIBUNAL COMO CONTRALOR DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ORDENAMIENTO.-

Determinar la inconstitucionalidad de la ley es, que duda, cabe una decisión grave. No obstante ser una fuente de contenido jurídico, a la ley asiste, por vía indirecta, los principios políticos de democracia y de soberanía popular, en tanto a creación de los dignatarios representantes del pueblo. Sobre dicha premisa se asienta la construcción de constitucionalidad de las leyes, en fin es la norma que con mayor destreza se encuentra implicada en la realidad de alguien, generando, momento a momento, incontables efectos y consecuencias jurídicas de tal constatación surge el horror al vacío que puede generar su desaparición.

Desde que se reconoce a la Constitución la calidad de norma jurídica situada en la cúspide del ordenamiento, aparece la teoría de la invalidez de la ley por incompatibilidad frente a aquella. El principio de la supremacía constitucional, es un principio de contenido jurídico, en la que subyace la defensa de la permanencia y el respeto de la obra del poder constituyente. De ahí en adelante toda norma del ordenamiento se reconduce a la propia constitución y solo tiene “derecho”  permanecer vigente en tanto encuentre en ella su ratio, directa o indirecta.

En tal sentido es que aparecen los tribunales constitucionales como garantes de la proyección normativa, de la constitución,. Purificando el ordenamiento de las intromisiones ajenas a su postulado principista, axiológico y dispositivo.

Desde una perspectiva funcional el tribunal Constitucional no es superior a ningún órgano del Estado. Es, simplemente, distinto. En tanto al Tribunal compete, por antonomasia, la defensa de la Norma Suprema del Estado, suele entremezclarse al órgano con la función, y crearse jerarquías artificiales e infundadas.

La pretendida superioridad del Tribunal Constitucional se disuelve, desde que se constata el sometimiento a su parámetro de control y su proyección normativa, como lo esta cualquier otro poder constituido. Y el cabal entendimiento de su real importancia se presenta cuando no se pierde de vista su función.

En efecto el Tribunal Constitucional no ha nacido para destruir la Ley, sino para defender la Constitución, mientras que el parlamento no ha nacido para subvertir la Constitución, sino para crear la Ley. Lo que ocurre de que en el acto de producción de una fuente del Derecho, en donde reside el real riesgo de vulnerar la jerarquía normativa, y, consecuentemente, es la labor del productor de dichas disposiciones, la que debe someterse a constante supervisión, so pena de que, una lógica distinta, condene al principio de supremacía constitucional a la conducción de una nueva carta de intención.   

III.3.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALIDAD SEGÚN SU REGLAMENTO Y OTROS AUTORES.-

Tal como refiere el Artículo 3 del reglamento, el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y su supremo intérprete.  Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica (5).

García de Enterría indica que el Tribunal Constitucional es el “verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitución, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos” (6).

III.4.- FUNCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

De acuerdo a lo establecido en el Articulo 202 de la Constitución Política del Estado,  de 1993, tenemos que las fubnci0ones del Tribunal Constitucional son:  

  1. Conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;
  2. Conocer en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.
  3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley; y
  4. Resolver  las quejas por denegatoria del recurso extraordinario

 

IV- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

 

MAURICE DUVERGER indica que: el control de la constitucionalidad de las leyes solamente es posible cuando las constituciones son rígidas, mas no cuando son flexibles. Asi mismo elmismo autor dice que se llama control constitucional de las leyes:  a la verificación de si la ley contradice a la constitución, verificación que debe llevar a la anulación o no aplicación de la ley en caso que hay contradicción(7).

El sistema legislativo, no solo establece el control de la constitucionalidad de las leyes, sino también el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas administrativas de carácter general que tienen rango inferior a la ley y que, por tanto no deben contradecir ni a la ley ni a la constitución (8).

 

IV.1.- FORMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.- 

Para contratar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, se tiene dos formas de control, las mismas que son:

            1.- Control No Jurisdiccional

2.- Control Jurisdiccional (9).       

            a.- A través de tribunal especial

            b.- A través de tribunal ordinario.

1.- la iniciativa corresponde exclusivamente a los órganos gubernamentales y no a los ciudadanos.

2.- la iniciativa no solo corresponde al gobierno y al parlamento, sino también a los ciudadanos.

            a.- cuando la constitución crea un tribunal encargado especial y exclusivamente para controlar la constitución de las leyes.

            b.- la constitución encarga el control de la constitucionalidad a los tribunales ordinarios, los cuales dejan de aplicar la norma contraria a la constitución en un caso concreto.

 

V.- PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

V.1.- CONCEPTO.- Los procesos de constitucionalidad están previstos para determinar si una norma expedida, ya sea por el Poder Ejecutivo o el Legislativo, guarda conformidad con lo que establece la constitución y no atente contra la misma o sea contraria vulnerando el derecho fundamental de las personas, este proceso esta previsto para que los gobernantes y gobernados en su labor no tengan dificultades de hacer valer sus derechos conforme lo establecen las normas, por lo tanto lo que realicen este conforme a derecho.

V.2.- FINALIDAD DEL PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD Y TIPOS DE INFRACCION INCONSTITUCIONAL.-

El articulo 75º  del Código Procesal Constitucional, establece que la finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la “defensa de la constitución frente a las infracción contra su jerarquía normativa”. El Articuelo 20º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, no se hacía referencia al principio de jerarquía normativa, sino tan solo a la primacía de la constitución, lo que si bien no era incorrecto, tampoco hace gala de una apreciación suficiente.

El principio de jerarquía normativa tiene una importancia meridiana en el control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, pues la validez o invalidez de la ley depende de su incompatibilidad formal y material de la norma con superior jerarquía: en este caso la Constitución del Estado.   

V.3.- EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

El principio de la supremacía constitucional, significa que el orden jurídico y político de todo Estado esta estructurado sobre la base del imperio de la constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados. Dentro del orden jurídico la constitución ocupas el primer lugar, constituyéndose en la fuente y fundamento  de toda otra norma jurídica, por lo que toda ley, decreto o resolución debe subordinarse a ella y no puede contrariarla. En el orden político se constituye en la fuente de legitimación del poder político, pues lleva implícita toda una filosofía que sirve de orientación no solo a los gobernantes sino también a los gobernados (10).

V.4.- PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA.

El principio de la supremacía de la constitución supone la concurrencia del principio de la jerarquía normativa pues como dice Bidart Campos; en su derecho constitucional: ‘la supremacía constitucional supone gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos descendentes. Los mas altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto se debe subordinara a la constitución (11).

El principio de la jerarquía normativa consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional. Significa que se constituye una pirámide en la que el primer lugar o la cima ocupa la constitución como principio y fundamento de las demás normas jurídicas.

 

VI.- CUESTIONAMIENTO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

 

Se ha cuestionado que la labor del tribunal constitucional sea jurisdiccional por cuanto al declarar la inconstitucionalidad de la ley, se produce la derogatoria de la misma, por lo que, se sostiene, su función no es jurisdiccional sino legislativa (12).

Se tiene como problema también el si el tribunal Constitucional ejerce funciones jurisdiccionales, o legislativas o ambas, es así que; si tenemos en cuenta que la jurisdicción es la potestad del Estado de resolver las controversias o conflictos con relevancia jurídica, mediante decisión con autoridad de cosa juzgada, es evidente que los tribunales constitucionales ejercen función jurisdiccional, porque aplicándola constitución resuelven respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley mediante sentencia que en caso de declararse fundada la demanda, deja sin efecto la ley impugnada, es decir tiene efectos derogatorios.

Ahora, es incuestionable que el Tribunal Constitucional ejerce función jurisdiccional, por la razón antes expuesta y porque es ultima y definitiva instancia interna, respecto a las resoluciones denegatorias de las acciones de garantía.           

El Tribunal constitucional, no constituye ningún poder constituyente constituido (…), sino que es un Comisionado del Poder Constituyente (13).

 

VII.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO COMISIONADO DEL PODER CONSTITUYENTE.-

 

(…) el encargo de hacer regir efectivamente la norma constitucional en general y, en particular, el derecho constitucional, no es un encargo que de modo exclusivo y excluyente haya sido entregado al tribunal constitucional. Este encargo y las consecuentes facultades otorgadas para cumplir con el, es otorgado por la Constitución y por las leyes, a los Órganos del Poder Judicial y Tribunal Constitucional (14).

 

VIII.- LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

 

El reconocimiento de los derechos fundamentales, constituyen uno de los capítulos mas importantes de toda constitución, de ahí que los problemas que se deriven en torno a su interpretación este asociado a la interpretación de los misma Norma Suprema (15).

Constantemente la trascendencia de los derechos fundamentales no ha sido ignorado por los órganos encargados de llevar adelante tal tarea. La virtual aplicación de determinados criterios de interpretación se refleja en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, cada vez que realizan su tarea diaria de “asignar” o “descubrir” los alcances, limites o restricciones a los cuales se encuentran sujeto los derechos. 

 

IX.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

 

IX.1.- CONCEPTO: el control de la constitucionalidad es la acción política o jurisdiccional que tienen la finalidad de garantizar la primacía de la constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder publico, los gobernantes y gobernada, así como aplicado con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones(16).

IX.2.- PRESUPUESTOS JURIDICOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

(…)  deben concurrir las siguientes presupuestos jurídicos: constitución rígida total o parcialmente; órgano de control independiente; órgano con facultades decisorias; derecho de los particulares a solicitar el control y; sometimiento al control de toda la actividad estatal.

Es requisito fundamental que el órgano encargado del control, tenga la facultad y potestad de decisión definitiva sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma legal ordinaria. Vale decir que no es suficiente que el órgano encargado del control sea diferente del o de los órganos cuyos actos o decisiones controla, también es necesario que las decisiones emanadas del órgano encargado del control de constitucionalidad sobre la conformidad o inconformidad de la disposición legal con la constitución, sean definitivas o irrevisables, además de vinculantes u obligatorias para todos los gobernantes y gobernados.

Si la resolución pronunciada por el órgano encargado del control es meramente indicativa, no obligatoria ni vinculante, o este sujeto a la dedición final del órgano legislativo, pierde su esencia y efectividad, entonces el Tribunal constitucional deja de ser un órgano de control de la constitucionalidad.

IX.3.- SISTEMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

A.- EL SISTEMA DE CONTROL POLÍTICO.- El control de la constitucionalidad esta encargado a un órgano político; es decir un organismo esencialmente político como el propio órgano legislativo a una entidad especial constituida sobre la base de una designación política (17).

A.1.- CARACTERISTICAS:

-  El órgano encargado del control de la constitucionalidad tienen una composición eminentemente política resultante no solo de la elección parlamentaria sino de la no exigencia de una calificación técnica jurídica de los que acceden a esa función.

- El control que ejerce el órgano político es esencialmente de carácter preventivo, toda vez que el control de la constitucionalidad de una ley debe producirse antes de que la disposición legal entre en vigencia.

- El control de constitucionalidad en muchas ocasiones, tiene un carácter puramente consultivo, lo que implica que la decisión del órgano que ejerce el control no tiene efecto vinculante.

B.- EL SISTEMA DE CONTROL JURISDICIONAL.

Es aquel en el que la labor del control de constitucionalidad esta encomendado a un organismos jurisdiccional, es decir, un órgano que esta dotado de jurisdicción y competencia para ejercer el control a través de procedimientos extraordinarios y especiales previstos en la Ley.

B.1.- SISTEMA DE CONTROL JURISIDICCIONAL DIFUSO O MODELO AMERICANO.-

Implica que todos los jueces tienen la potestad y obligación legal de aplicar la constitución con preferencia a las leyes y esta con preferencia a los decretos o resoluciones, etc. (…)

(…) todos los jueces están habilitados para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la constitución.

B.2.- EL SISTEMA DE CONTROL JURISDICCIONAL CONCENTRADO O MODELO EUROPEO.-

Es aquel en el que la albor del control de constitucionalidad esta encomendado a un organismo jurisdiccional especializado (…)

(…) este sistema se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llámese Tribunal constitucional, Corte  Federal Constitucional o Tribunal de Garantía constitucionales, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de la leyes, además de otras referidas a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

(…) en el sistema de control concentrado, el poder de control se concentra en un único órgano jurisdiccional (18).

Es competencia del tribunal constitucional controlar la constitucionalidad de las leyes dejando “sin efecto’’ alguna Ley que viole la constitución para ello es que existe una alta corte que pueda dejar sin validez una norma legal que resulte de una extralimitación del parlamento. La supervisión del tribunal Constitucional devendrá mas técnico que practica si se mantiene el requisito de los 6 votos conforme para declarar inconstitucional una ley cuando deberían de bastar 4 votos (19).

 

X.- PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.-

 

La protección de la constitución, se integra por todos aquellos factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que ha sido canalizada por medio de normas de carácter fundamental e incorporadas a los documentos constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia carta fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como también y de manera esencial, en cuanto al respeto de los Derechos Humanos, de los gobernantes. En otras palabras, estos instrumentos pretenden lograr el funcionamiento armónico, equilibrado y permanente de los poderes públicos y en general de todos los órganos de autoridad (20).

 

XI.- EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

 

Para ejecutar la resolución del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad, declarada la sentencia ésta es enviada al Diario Oficial El Peruano y tal como ocurre con las leyes, al día siguiente de su publicación, la norma impugnada queda “sin efecto”, el Tribunal Constitucional solo deja sin efectos las leyes que son inconstitucionales no pudiendo derogarlas ya que no es una de sus atribuciones (21).

 

CONCLUSIONES

 

De lo desarrollado, se deduce que si se quiere que la constitución sea efectivamente garantizada, es necesario, que el acto sometido al control del Tribunal Constitucional, sea directamente anulado en su sentencia, en caso de que lo considere irregular. Estas sentencias debe tener aun cuando ser refiera a normas generales.

Así mismo con el desarrollo de la presente monografía podemos concluir que, El Tribunal Constitucional como órgano especial creado para velar por la constitucionalidad y observar todo que lo que resulte inconstitucional, es una labor que necesariamente tiene que ser realizado por un órgano especial, el mismo que tiene que desarrollar sus decisiones con total y absoluta independencia, así mismo que estas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, sean de cumplimiento obligatorio portados cuantos resulten inmersos dentro de un determinado caso,

Autorizar a todas las autoridades publicas que debiéndose aplicar una normadme tengan dudas sobre su regularidad, ha interrumpir el procedimiento en el caso concreto y a interponer ante el Tribunal Constitucional la demanda razonada para el examen y anulación eventual de la norma.

Se arriba también a la conclusión que siendo el Tribunal Constitucional el ente supremo de interpretación de la Constitución, así como el principal encargado de velar por la constitucionalidad de las normas,; las sentencias que emita este colegiado, son por demás obligatorias, ya que lo que realiza no es la resolución de un caso especifico, sino que interpreta y aplica todo el universo de las normas contenidas en la constitución y siendo estas de jerarquía superior frente a otras, deben de ser cumplidas, ya que seria el imperativo no del Tribunal Constitucional sino el imperativo de la Constitución, la misma que por ser abstracta algunas veces en su contenido, necesita de una interpretación tal para que pueda aplicarse en toda su amplitud, como dijimos en un principio, en estos tiempos en que se tienen un conglomerado de derechos fundamentales, los cuales son de determinación muchas veces implícita y no explicita, alguien tiene que trasuntarlos en una explicación, labor que corresponde al Tribunal Constitucional, expresando por ello nuestro reconocimiento a tan delicada labor, en bien de la real aplicación de la constitución y velando por el respeto de la dignidad y de los derechos de toas las personas y en especial por la guía que se pone a los operadores del derecho.  

 

NOTAS UTILIZADAS

 

1. “Teoría General Del Proceso” ENRIQUE VESCOVI, Editorial Temis  - Bogota Colombia 1984 Pag.:13

2. Elvito Rodríguez Domínguez, Derecho Procesal Constitucional, Primera Edición – Julio 1997, Editora y distribuidora Grijley E.I.R.L. Pag. 13

3. . Elvito Rodríguez Domínguez, Primera Edición – Julio 1997, Editora y distribuidora Grijley E.I.R.L. Pag. 15

4. CRUZ VILLALON, PEDRO, “LA FORMACION DEL SISTEMA EUROPEO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD” MADRID: CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIOMNALES, 1987 PAG. 22

5. Reglamento del Tribunal Constitucional. / Articulo 3.

6. García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 198.

7. Duverger Maurice, Instituciones Politicas Y Derecho Constitucional, 6ª. EDICION ESPAÑOLA, ARIEL, BARCELONA, 1979, PP. 167 – 177.

8. Elvito Rodríguez Domíngez, “Derecho Procesal Constitucional”, PRIMERA EDICION JULIO DE 1997 EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY PAG. 26

9. Elvito Rodríguez Domíngez, “Derecho Procesal Constitucional”, PRIMERA EDICION JULIO DE 1997 EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY PAG. 27

10. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 46

11. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION  Pag:52

12. Elvito Rodríguez Domíngez, “Derecho Procesal Constitucional”, PRIMERA EDICION JULIO DE 1997 EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY PAG. 52

13. Garcia De Enterria Eduardo, La Constitucion Como Norma Y El Tribunal Constitucional, CIVITAS, MADRID 1991 Pag: 197

14. Luis Castillo Cordova, Comentarios Al Codigo Procesal Constitucional,  ARA EDITORES, OCTUBRE DEL 2004,  LIMA – PERU Pag: 58

15. La Interpretacion De Los Derechos Fundasmentales, Edgar Carpio Marcos, PALESTRA EDITORA LIMA 2004. Pag 11

16. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 57

17. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 52

18. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 69

19. Raul Fererro Costa, Ensayos De Derecho Constitucional, PRIMERA EDICION 1997, EDITORIAL SAN MARCOS PAG: 209

20. Francisco Carruitero L. / Javier Valle-Riestra / Fernando Angeles Gonzales,  Código Procesal Constitucional, TOMO I., , EDICIONES JURIDICAS, LIMA PERU 2004. Pag: 72

21. Raul Ferrero Costa, Ensayos De Derecho Constitucional, EDITORIAL SAN MARCOS, Pag. 166

 

BIBLIOGRAFÍA

- FIX ZAMUDIO, HECTOR, INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION, SEGUNDA EDICION, UNAM MEXICO 1998. 

- ENRIQUE VESCOVI  “TEORÍA GENERAL DEL PROCESO”, EDITORIAL TEMIS  - BOGOTA COLOMBIA 1984

- ELVITO RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, PRIMERA EDICIÓN – JULIO 1997, EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY E.I.R.L.

- CRUZ VILLALON, PEDRO, “LA FORMACION DEL SISTEMA EUROPEO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD” MADRID: CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIOMNALES, 1987

- GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, MADRID, CIVITAS, 1991.

- DUVERGER MAURICE, INSTITUCIONES POLITICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL, 6ª. EDICION ESPAÑOLA, ARIEL, BARCELONA, 1979.

- SUSANA YNES CASTAÑEDA OTSU, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION.

- LUIS CASTILLO CORDOVA, COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL,  ARA EDITORES, OCTUBRE DEL 2004,  LIMA – PERU.

- EDGAR CARPIO MARCOS LA INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDASMENTALES, , PALESTRA EDITORA LIMA 2004.

- RAUL FERERRO COSTA, ENSAYOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, PRIMERA EDICION 1997, EDITORIAL SAN MARCOS.

- FRANCISCO CARRUITERO L. / JAVIER VALLE-RIESTRA / FERNANDO ANGELES GONZALES,  CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, TOMO I., , EDICIONES JURIDICAS, LIMA PERU 2004.

- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993.

- CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

- LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

- REGLAMENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

 

 

TRABAJO ELABORADO POR:

Luz Belia Molina Neyra.

ABOGADO

belia88@hotmail.com

Oscar Felipe Churata Quispe.

ABOGADO

de_jubalp@hotmail.com

de_jubalp@yahoo.es

Abogados egresados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas en su Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno.

Puno, Agosto del 2006.

PUNO  -  PERÚ

Oscar Felipe Churata Quispe nacido el 16 de setiembre de 1982, en la ciudad de Puno, curso estudios superiores en la Universidad Nacional del Altiplano en la escuela profesional de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, ejerciendo en la actualidad la abogacía.

Luz Belia Molina Neyra, nacida el 19 de Abril de 1981, en el Distrito de Taraco, Provincia de Huancane, Departamento de Puno, curso estudios superiores en la Universidad Nacional del Altiplano en la Escuela Profesional de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, ejerciendo en la actualidad la abogacía.

SU ELABORACIÓN TERMINÓEL 17 DE AGOSTO DEL 2006.

 

 

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PERUANO
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