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DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

 

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ

LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

SUMARIO:
Introducción; Capitulo Primero: Desarrollo Normativo y Aspectos Básicos del Derecho de Acceso a La Información Pública ; Capitulo Segundo: Hábeas Data y Tutela del Derecho de Acceso a la Información Pública; Capitulo Tercero: Vigilancia Ciudadana y Acceso a la Información Pública; Capitulo Cuarto: Defensoría del Pueblo y Defensa del Derecho de Acceso a la Información.; Conclusiones Finales

INTRODUCCIÓN

“La información pertenece a los ciudadanos.
La información no es propiedad del Estado y el acceso
a ella no se debe a la gracia o favor del
gobierno; Este tiene la información solo en cuanto
representante de los ciudadanos”
Principios de Lima sobre acceso a la información

Una de las características esenciales de un Estado democrático y constitucional es la transparencia en la administración y gestión de los asuntos públicos. Tal característica genera la obligación en los funcionarios públicos de rendir cuentas sobre las decisiones que toman y también tiene como consecuencia que las personas puedan acceder a la información que obra en poder de las entidades estatales. De esta forma, los funcionarios públicos son gestores de una organización creada al servicio de la ciudadanía y, por ello, se encuentran expuestos a la fiscalización que la sociedad ejerce. De ahí la importancia de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental de acceso a la información pública.

El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, las leyes y la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional. En este sentido, el artículo 2do. inciso 5 de la Constitución Peruana de 1993 reconoce el derecho de toda persona a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.

No obstante, en el Perú se constata que subsiste una antigua «cultura del secreto», que se manifiesta en algunas Instituciones del Estado. En respuesta a ello, y como resultado del trabajo conjunto del Estado y de la sociedad civil, surge la Ley de transparencia y acceso a la información pública, publicada el 3 de agosto de 2002, y vigente desde enero del 2003. Esta norma legal desarrolla el derecho fundamental de acceso a la información pública y tiene como finalidad promover la transparencia en la gestión pública.

CAPITULO PRIMERO
DESARROLLO NORMATIVO Y
ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

ASPECTOS CONSTITUCIONALES PRELIMINARES

Actualmente, en la doctrina constitucional mayoritaria es generalmente aceptado que el problema de los derechos fundamentales, no consiste en determinar su fundamento , ni radica en su reconocimiento o formulación jurídica , sino que el principal problema que afrontan los derechos humanos y, con ellos los derechos fundamentales, es el concerniente a su eficacia y realización y, consecuentemente, al sistema de garantías que constitucional o legalmente se haya previsto para alcanzar su efectividad. Sin embargo, no es posible alcanzar esta verdadera realización por lo demás exigida por el propio principio de normatividad de la Constitución si no nos ocupamos de crear las herramientas hermenéuticas necesarias para determinar que es lo que protege cada derecho fundamental; es decir, para determinar que es lo que cae dentro de lo que cae fuera del ámbito protegido por el derecho, en buena cuenta, por determinar el contenido constitucional de los derechos. Y es que los derechos fundamentales valen y significan lo que vale y significa su contenido.
Precisamente por esto, preguntarse por el derecho de acceso a la información pública significa preguntarse por su contenido constitucional, que es la cuestión que se intentará resolver en este trabajo. Tres serán los presupuestos sobre los cuales se asienta la argumentación que en el intento de resolver la cuestión planteada, se presentará en las páginas siguientes . El primer presupuesto es que para el caso peruano hablar de derechos humanos es lo mismo a hablar de derechos fundamentales o de derechos constitucionales; el segundo consiste en que todo derecho fundamental o derecho constitucional tiene un contenido que es limitado, ilimitable y delimitable; y el tercer presupuesto es que el contenido constitucional de todos los derechos viene conformado por una dimensión subjetiva o de libertad como de una dimensión objetiva o prestacional. Como se puede advertir ya, de lo que se hablará en este trabajo es del contenido constitucional del derecho, no se hablará de “contenido esencial” del derecho, si por ello se entiende que existe un “contenido no esencial” que no vincule no al menos de modo fuerte como vincularía el “contenido esencial” al poder político en general y al legislador en particular . El derecho a “solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional” (artículo 2.5 CP). Complementariamente, se lee en el Código Procesal Constitucional (CPC) que toda persona puede acudir al proceso de hábeas data para “Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material” (artículo 61.1 CPC). A partir de aquí, y siguiendo la lógica de la doble dimensión de los derechos constitucionales, se pasa a estudiar el derecho de acceso a la información pública desde su dimensión de libertad o subjetiva y desde su dimensión prestacional u objetiva.

a) Dimensión subjetiva o de libertad

El contenido de los derechos constitucionales siempre se define en las circunstancias de cada caso concreto. Sin embargo, y al margen del caso concreto, pueden establecerse algunos parámetros o líneas interpretativas generales que puedan ayudar a determinar los contornos del derecho constitucional cuando se presente el caso concreto. Una primera consideración general en esa dirección es la afirmación de que el contenido constitucional de un derecho se define a través de un doble ámbito de significación, un ámbito de libertad o dimensión subjetiva y un ámbito prestacional o dimensión objetiva. La presencia necesaria de este doble ámbito de significación define partes distintas, necesarias y complementarias de lo que constituye un único contenido constitucional del derecho.
Un segundo elemento hermenéutico general es la consideración de la dimensión subjetiva o de libertad del derecho constitucional, la misma que significa todas aquellas facultades de hacer que el derecho confiere a su titular a fin de que este pueda realizar libremente un conjunto de actividades, que son precisamente las que singularizan el derecho constitucional y lo diferencian de cualquier otro derecho. Es decir, se atribuye una serie de facultades por las cuales el derecho es lo que es. Estas facultades brotan, en primer lugar, de lo que el mismo texto constitucional ha dispuesto. En este caso en virtud de la dimensión subjetiva del derecho que ahora se comenta, el titular tiene la facultad de acceder a la información que se contiene en los distintos registros o banco de datos creados o mantenidos por cualquier entidad pública. Esa facultad de acceso supone necesariamente una doble acción de libertad: solicitar la información y recibir la información requerida.
La solicitud puede formularla cualquier persona y se realiza sin justificar el pedido, es decir, sin manifestar la causa por la que se solicita la información. Precisamente por esto es que con acierto el Tribunal Constitucional ha mencionado que “[e]l derecho de acceso a la información pública no está sujeto al acreditamiento de representación alguna” . Y es que en términos del Alto Tribunal de la Constitución peruana “el derecho de acceso a la información pública se sustenta en una cotitularidad inherente a todos los ciudadanos sobre el manejo de la información que se encuentre en poder o se origine en el Estado” .
La recepción de la información solicitada debe producirse dentro de un plazo determinado y asumiendo el solicitante el costo que suponga la entrega de la información. Ni el plazo ni el costo deben suponer un impedimento para el libre ejercicio de las facultades de acceso que otorga la dimensión subjetiva del derecho bajo comentario. Esto tiene una necesaria consecuencia: los mencionados requisitos deben formularse según las exigencias del principio de proporcionalidad y razonabilidad . También, como parte de la dimensión subjetiva o de libertad del derecho, se encuentra la facultad de poder demandar ante el órgano judicial correspondiente la protección frente a las agresiones que pudiera sufrir la facultad de libre acceso (solicitud y recepción) a la información contenida en las distintas dependencias administrativas. A esta dimensión subjetiva o de libertad se refiere el Tribunal Constitucional cuando afirma respecto del derecho de acceso a información en entidades públicas que su “contenido esencial reside en el reconocimiento del derecho que asiste a toda persona de solicitar y recibir información, de cualquier entidad pública, no existiendo, por tanto, entidad del Estado o persona de derecho público, excluida de la obligación respectiva” .
b) Dimensión objetiva o prestacional

En el ordenamiento constitucional peruano, el poder político en sus diversas manifestaciones está vinculado a promover las circunstancias de modo que la plena vigencia de los derechos de la persona sea una realidad efectiva. El Estado no sólo se vincula negativamente a los derechos constitucionales de modo que se obliga a no interferir en el ejercicio libre de las distintas facultades que los mismos deparan para sus titulares; sino que constitucionalmente se obliga también de modo positivo a realizar todas aquellas acciones legislativas, ejecutivas y judiciales necesarias para que los derechos de la persona no sean sólo declaraciones sino realidades incontrovertibles.
En efecto, el Estado peruano tiene entre otros el deber primordial de “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 44 CP), es decir, de los derechos de la persona, en este caso, reconocidos constitucionalmente. En palabras del Tribunal Constitucional, “el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un ‘deber especial de protección’ ” .
Esta protección no sólo significa actuar para evitar agresiones, sino que necesariamente significa actuar para cumplir con el deber de vigencia plena de los derechos de la persona. Es decir, significa una política de fomento de los derechos constitucionales debido a su reconocida importancia en la existencia digna y en el pleno desarrollo de la persona humana (artículo 1 CP), en el logro de “la libertad, la justicia y la paz en el mundo” (primer considerando del preámbulo de la DUDH) y, en fin, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, porque “constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional” .
Pues bien, este especial deber de fomento que tiene el poder político respecto de los derechos fundamentales le exige realizar todas las acciones necesarias para que el solicitante de la información pública pueda hacer efectiva las facultades que el derecho le otorga. Es decir, el órgano ejecutivo, legislativo y judicial del poder político están obligados entre otras cosas a otorgar la información solicitada dentro del plazo correspondiente y con un contenido completo y entendible; en buena cuenta, están obligados a favorecer el acceso de las personas a la información pública y a la entrega pronta y debida de toda la información solicitada. En este sentido debe ser interpretada la manifestación del Tribunal Constitucional por la cual “el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la información pública no sólo comprende la mera posibilidad de acceder a la información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de parte de los organismos públicos. Si tal fuese sólo su contenido protegido constitucionalmente, se correría el riesgo de que este derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los organismos públicos entregasen cualquier tipo de información, independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no sólo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada” .
Y es que el Tribunal Constitucional ha reconocido también la existencia tanto de una dimensión subjetiva o de libertad (faz positiva), como objetiva o prestacional (faz negativa) en el derecho de acceso a la información en entidades públicas. Así dijo el Máximo intérprete de la Constitución: “si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y clara” .
Sin embargo, el especial deber de favorecimiento no se agota con la actuación diligente de la entidad para otorgar la información con las características señaladas, sino que incluye también que cuando el legislador tenga que emitir normas, las emita con un contenido que sea el más favorable posible a la vigencia plena del derecho; y que cuando el órgano judicial conozca casos en los que se ha amenazado o violado de modo efectivo el derecho de acceso a la información en entidades públicas, actúe con rapidez y eficacia para revertir la situación, es decir, que otorgue una plena protección al derecho constitucional.
Este deber de promoción y protección efectiva del derecho de acceso a la información en entidades públicas, forma parte del contenido constitucional del derecho en el ámbito objetivo del mismo, de modo que cuando el poder político incumple este deber está violando el mencionado contenido constitucional y, consecuentemente, procede la interposición de un hábeas data.

LÍMITES INMANENTES O INTERIORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado, es decir, abarcan y protegen una zona limitada de la realidad jurídica. Esto significa que todos los derechos tienen unas fronteras internas que deben ser sacadas a la luz y determinadas en cada caso concreto. Para el derecho de acceso a la información y en la línea de plantear unos criterios hermenéuticos básicos para la definición en cada caso concreto del contenido constitucional del derecho, son límites inmanentes del derecho de acceso los siguientes: el derecho a la intimidad; la seguridad nacional; y el acceso a información excluida por ley (parte final del primer párrafo del artículo 2.5 CP).

1. El derecho a la intimidad

La primera de las excepciones al derecho de acceso a la información en dependencias públicas viene conformada según el referido texto constitucional por la intimidad de las personas. El mencionado derecho no faculta a su titular a recibir información que afecte la intimidad de las personas. El razonamiento que sustenta esta excepción es muy sencillo: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de afectar (amenazar o violar) otro derecho constitucional. Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado y, entre todos ellos, lo que existe debe existir es una vigencia conjunta y armónica. Es decir, no pueden entrar en contradicción los contenidos constitucionales de los derechos entre sí; y no lo pueden hacer porque todos ellos son derechos de la persona, es decir, tienen como base una misma realidad que es una realidad unitaria, coherente y no contradictoria: la naturaleza humana y su consiguiente dignidad; y porque están contenidos en una norma que con base en una interpretación unitaria y sistemática, impide asumir interpretaciones contradictorias de los derechos constitucionales.
Esta constatación lleva a realizar dos adicionales afirmaciones. En primer lugar, el que en el artículo 2.5 CP sólo se haga referencia a la intimidad personal como excepción, no significa que se tenga derecho a acceder a información que afecte a la intimidad familiar. No se puede acceder a información que afecte a la intimidad familiar porque todos tenemos derecho y con rango constitucional, no sólo a la intimidad personal sino también a la intimidad familiar, y como ya se dijo no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de vulnerar otros derechos también constitucionales .
Y en segundo lugar, esto que se predica respecto del derecho a la intimidad personal y familiar puede y debe predicarse también de todos los demás derechos constitucionales. Es decir, no se puede entregar una información que pueda violar el contenido constitucional de algún otro derecho fundamental. La justificación es la misma a la empleada para sustentar la no entrega de información que afecte a la intimidad familiar: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información en entidades públicas no puede estar conformado por la facultad de violar otro derecho constitucional.
Por tanto, cuando a una persona que ha solicitado información privada contenida en alguna dependencia administrativa se le deniega la solicitud, no es que se le este limitando el derecho de acceso. Sino y sencillamente, se está impidiendo un ejercicio extralimitado del derecho, es decir, se está circunscribiendo la actuación del titular a las facultades que le ofrece el derecho mismo, y esas facultades no suponen acceder a información contenida en dependencias administrativas que vulnere el derecho a la intimidad de las personas.
Pero ¿pueden las entidades públicas tener almacenada información potencialmente agresiva del derecho a la intimidad de las personas? Hay las veces en las que las dependencias administrativas se han colocado en la posición de recolectar información privada de las personas. Por ejemplo, el historial clínico de algún funcionario o autoridad pública; o el historial clínico de personas atendidas en centros de salud u hospitalarios del Estado; la información tributaria que sobre una persona pueda existir, incluso la información bancaria cuando se trate de una entidad financiera estatal; los actuados en un proceso penal por delitos sexuales que ha sido llevado reservadamente; etc.
Frente a la posibilidad que la información contenida en las dependencias administrativas esté compuesta por datos personales referidos de los ciudadanos o datos referidos a la actividad de las distintas dependencias administrativas es que se puede afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a información en dependencias estatales sólo abarca aquella información de relevancia pública. Esta es otra manera de decir lo que ya se ha dicho: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información no contiene la facultad de acceder a información que atente contra la intimidad de las personas.
Por ello, debido a que las entidades públicas pueden poseer información considerada propia de la vida privada de las personas, es que se debe reafirmar que el derecho constitucional que ahora se comenta, sólo habilita para acceder a información que no es personal, es decir, sólo habilita a acceder a información pública. Esta información pública ha sido definida por el Tribunal Constitucional: “la exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como ‘información pública’. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como ‘información pública’, no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva” .
Con acierto se ha dispuesto en el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley 27806, aprobado por decreto supremo 043-2003-PCM, que “[e]l derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: (…) 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado” (artículo 17).
Por lo demás y a su manera el Tribunal Constitucional ha sido claro y enfático al establecer que las informaciones que afectan a la intimidad de las personas no tienen cobertura constitucional en el contenido constitucional del derecho de acceso a información en entidades públicas. Así, tiene manifestado que “uno de los límites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la información lo constituye aquellas informaciones que afectan la intimidad personal. En efecto, el derecho de acceso a la información registrada en cualquier ente estatal no comprende aquella información que forma parte de la vida privada de terceros. Y la información relativa a la salud de una persona, como se establece en el inciso 5) del artículo 17° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal” .

2. La seguridad nacional

Una segunda excepción o parámetro delimitador del contenido constitucional del derecho de acceso a la información en dependencias administrativas viene conformada por la seguridad nacional, concebida como un bien jurídico reconocido y garantizado por el texto constitucional. Pues bien, dentro de la lógica del concepto de contenido constitucional y límites internos de los derechos constitucionales, se debe afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información en dependencias públicas no abarca la facultad de acceder a datos que pongan en riesgo la seguridad nacional .
En este caso el razonamiento es bastante parecido al formulado para el derecho a la intimidad: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de atentar contra un bien jurídico constitucional. Los bienes jurídicos constitucionales no tienen por base la naturaleza de la persona humana al menos no directamente como en el caso de los derechos constitucionales, que fue la que nos sirvió anteriormente para fundamentar que un derecho constitucional no podía contener la facultad de vulnerar otros derechos constitucionales.
El fundamento, ahora, es la misma Constitución. Si los derechos constitucionales tienen un contenido que se empieza a formular desde el texto constitucional mismo, y la Constitución debe ser interpretada como un todo unitario y sistemático (criterio de interpretación unitaria y criterio de interpretación sistemática de la Constitución), entonces y para lo que ahora interesa no puede ser verdad que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información abarque la facultad de agredir un bien jurídico constitucional. Si se admite lo contrario, entonces debe admitirse igualmente que no es posible una interpretación unitaria ni sistemática de la Constitución, que ésta es una norma contradictoria y por ello imposible
de llegar a regir efectiva y plenamente.
Por tanto, el derecho de acceso a información en las dependencias públicas no faculta a su titular a acceder a información cuya salida o divulgación ponga en riesgo la seguridad nacional del Estado peruano. En este caso también no se trata de que cuando se deniega a un ciudadano información de esta naturaleza se esté limitando o restringiendo su derecho constitucional; sino que lo que en estricto se ha evitado es un ejercicio fuera de los contornos que dibujan los límites inmanentes del derecho, es decir, un ejercicio extralimitado del mismo.
La posibilidad de afectar la seguridad nacional ha sido el motivo que ha llevado al TUO de la Ley 27806, a establecer dos listas largas de supuestos de información respecto de los cuales no podrá ser ejercido el derecho de acceso a información en dependencias públicas. Se trata de información definida por la propia ley como secreta (artículo 15) y como reservada (artículo 16).
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de definir la seguridad nacional en contraposición a la seguridad ciudadana, dando razones para afirmar que son dos conceptos distintos. Ha manifestado el Alto Tribunal que “el concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana.
Aquélla implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrático, (…). Supone, pues, un elemento político o una ideología que se pretende imponer, y sólo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepción o emergencia, cuando ésta es perturbada gravemente. La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología (…). La necesidad comprensible, real y legítima, de combatir la delincuencia común organizada en bandas armadas responde, más bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana, que a la finalidad de proteger el Estado de Derecho, el régimen constitucional o la integridad territorial; es decir, que al bien jurídico de la seguridad nacional. La delincuencia común, aún organizada en bandas armadas, carece de la motivación políticoideológica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional” .

3. Información excluida por ley

Entre los excepciones expresamente mencionadas (el derecho a la intimidad personal y la seguridad nacional) se encuentra una excepción más: las informaciones expresamente excluidas por la ley. Después de la Constitución, es la ley la expresión normativa más democrática y que ocupa el segundo nivel en el rango normativo.
La ley, entendida como manifestación de la voluntad popular en la medida que es aprobada a través de mecanismos democráticos (mayorías) por los representantes de los ciudadanos, es la forma jurídica más idónea para desarrollar los distintos preceptos constitucionales.
De ahí que se haya admitido la existencia de una reserva de ley cuando se trata del desarrollo de las normas constitucionales que reconocen derechos. Para empezar, “cuando se estatuye una reserva legal sobre una materia determinada, esa reserva implicará que sólo el Parlamento tendrá iniciativa sobre la referida materia, limitándose el Ejecutivo únicamente a complementarlas con posterioridad y según lo establecido en la ley que desarrolla el precepto constitucional”.
Esta reserva de ley referida en particular de los derechos constitucionales ha sido puesta de manifiesto y aplicada por el Tribunal Constitucional, quien tiene afirmado que “el principio de reserva de ley impone que cualquier disposición que tenga por objeto directo la regulación de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarquía inferior” . Y es que para el mencionado Tribunal, el principio de reserva de ley cumple “una función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos” .
Por lo que ahora conviene resaltar, sólo por ley por oposición a la norma reglamentaria administrativa se puede abordar el desarrollo del precepto constitucional que recoge el derecho de acceso a la información en dependencias públicas, luego podrá intervenir el reglamento, siempre según los cauces que la misma ley imponga. Sólo por ley se puede ir delimitando el contenido constitucional del referido derecho de acceso. Precisamente por eso es que se entiende perfectamente que se haya recurrido a la ley para que sea mediante este procedimiento normativo que se defina informaciones que quedan fuera del contenido del derecho constitucional de acceso, en especial de la ya mencionada ley 27806 y sus modificatorias, recogidas en el también mencionado TUO .
Cuando se habla de ley ¿se está haciendo referencia sólo a la norma tramitada y aprobada por el Parlamento? ¿O es que se puede considerar también por ejemplo a un decreto legislativo como ley a efectos de la excepción que ahora se comenta?
Se puede argumentar tanto a favor de una como de otra posibilidad, porque para ambas posturas existen razones defendibles. Por eso es que resulta importante conocer el criterio por el que se ha decantado el Supremo intérprete de la Constitución Peruana.
El Tribunal Constitucional ha sido bastante claro a este respecto cuando ha mencionado
que “el principio de reserva legal en general para la regulación de cualquiera de los derechos constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio, o que no estándolo, se encuentren dentro del ámbito del principio de legalidad (artículo 2º, inciso 24), a), no puede entenderse como una reserva a cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley, como puede ser el caso de la Ordenanza Municipal, sino como una reserva de acto legislativo, por virtud del cual las restricciones y límites de los derechos constitucionales tengan que contar necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, bien sea para que éste directamente los regule (a través de una ley ordinaria, o de exigirlo la Constitución, por una ley orgánica) o bien para que dentro de un ámbito bastante preciso, previsto en la ley autoritativa, confiera por delegación la facultad de regularlos”.
La respuesta, por tanto, a la pregunta planteada arriba es que además de la ley, sólo el decreto legislativo está habilitado para entrar a desarrollar la normatividad constitucional de un derecho. Para lo que a la excepción que se comenta se refiere, significa que tanto por ley como por decreto legislativo se podrá establecer que una determinada información está vedada al acceso y conocimiento del público.
Esta es una respuesta correcta al menos por las siguientes dos razones. Primero, en uno y otro caso existe la intervención del Parlamento, en uno directamente (en la ley), indirectamente en el otro (decreto legislativo). El Parlamento perfectamente puede delegar al Ejecutivo por ejemplo la facultad de legislar sobre una materia referida a la seguridad nacional e incluso habilitarlo para que decida qué información dentro de un contexto de amenaza de la seguridad nacional debe permanecer lejos del alcance de los particulares. Y la ley autoritativa no será una ley inconstitucional porque la seguridad nacional no es una materia cuya delegación haya sido prohibida por el actual texto constitucional.
Por lo demás, el Parlamento mantiene la potestad de legislar, de modo que puede emitir una ley derogando o modificando aquellos decretos legislativos que a su entender se han excedido del las facultades delegadas; labor de control que en segunda instancia puede ser desarrollada por el poder judicial en referencia a casos concretos, o por el Tribunal Constitucional que analice en abstracto la constitucionalidad de los decretos legislativos a través de una demanda de inconstitucionalidad.
La segunda razón es que en definitiva lo realmente importante y decisivo no es que una determinada información haya sido excluida del derecho de acceso por ley o por decreto legislativo. Lo realmente importante es que se trate de una exclusión razonable y que, por tanto, se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Es decir, y esto debe quedar bien claro, ni el Parlamento ni ningún otro órgano constitucional está habilitado para vulnerar la Constitución. Muy por el contrario, la Constitución es una norma jurídica y además fundamental que vincula de manera efectiva a sus destinatarios, al poder político en general y al legislador en particular Si la Constitución ha reconocido el derecho de acceso a la información en dependencias administrativas, este derecho no puede ser violado por el legislador. Es decir, el legislador no podrá disponer nada que haga inútil al derecho, lo desnaturalice y le haga perder su sentido y finalidad. Por ejemplo, si el legislador establece expresamente que se excluye del derecho de acceso a la información en dependencias administrativas los documentos que refieren el gasto que el ministerio de educación ha hecho de su presupuesto, esa ley no será constitucional, estará desnaturalizando el derecho mismo.

Esto quiere decir que aún pensando en el Parlamento como único habilitado a regular sobre el contenido del derecho constitucional y, por tanto, para establecer las informaciones que pueden y que no pueden ser objeto de acceso, no está habilitado a disponer lo que sea y a incorporar arbitrariamente cualquier información a la lista de informaciones no accesibles por parte de la ciudadanía. Tampoco lo estará el Ejecutivo, aún actuando en ejercicio de facultades legislativas delegadas. Sólo a través de una previsión legislativa que se ajuste al principio de razonabilidad o de proporcionalidad se puede establecer legislativamente que una información no puede ser suministrada por la entidad administrativa, sin con ello vulnerar el contenido constitucional del derecho de acceso. Hoy en día, por tanto, con el texto constitucional actual es posible argumentar que el decreto legislativo vale como ley a efectos de disponer expresamente la información que no puede ser entregada por la dependencia administrativa cuando le sea solicitada en ejercicio del derecho recogido el artículo 5.2 CP .

A manera de conclusión preliminar: Nuevamente la doctrina del contenido constitucional de los derechos fundamentales así como la doctrina de la doble dimensión de los mismos, nos ha permitido formular algunos criterios hermenéuticos que serán de especial utilidad para definir en cada caso concreto lo que cae dentro de lo que cae fuera del campo constitucional protegido por cada derecho, en buena cuenta, para definir el contenido constitucional del derecho de acceso a información en entidades públicas. La dimensión subjetiva o de libertad de este derecho habilita a su titular a solicitar de cualquier entidad estatal toda información que obre en su poder, sin expresar causa o interés alguno, y a recibirla dentro de un plazo razonable.
La dimensión objetiva o prestacional obliga al Poder político (en su actuación legislativa, ejecutiva y judicial) a fomentar la plena vigencia de este derecho fundamental en cumplimiento del deber de promoción de los derechos humanos que tiene atribuido. Esta obligación, entre otras cosas, supone que la información que se entregue al administrado debe ser completa, actualizada, precisa, verdadera y oportuna. Complementariamente, en la definición de una y otra dimensión debe tenerse en cuenta que el contenido constitucional de este derecho no abarca la solicitud ni la entrega de información cuyo suministro pueda afectar cualquier otro derecho o bien jurídico constitucional, así como aquella información que de modo proporcionado y razonable haya sido excluida por ley como suministrable a través de la invocación de este derecho de acceso a información en entidades públicas.

1. ANTECEDENTES: LOS APORTES DEL GOBIERNO DE TRANSICIÓN

Tanto la Constitución de 1993 (artículo 2o inciso 5), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13o), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19o) reconocen este derecho. Sin embargo, fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua donde se evidenció una firme voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo No 018-2001-PCM, publicado el 27 de febrero del 2001, diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia No 035-2001, que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas .

2. LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA Y SU REGLAMENTO

Durante el régimen del Presidente Toledo, un paso importante –aunque incompleto – para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley Nº 27806, Ley de transparencia y acceso a la información pública, publicada el 3 de agosto del 2002, que entró en vigencia en enero del 2003. La ley contenía varios aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos de sus dispositivos. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República, para evitar que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, decidió reformarla a través de la Ley No 27927, publicada el 4 de febrero del 2003. La Ley Nº 27806, modificada por la Ley No 27927, cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo No 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril del 2003, ha sido fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la «cultura del secreto» pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley dispuso que el Poder Ejecutivo debería elaborar su Reglamento en un plazo no mayor de noventa días. A nuestro juicio, no resultaba indispensable dictar un reglamento pues la Ley es lo suficientemente precisa; sin embargo se optó porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo No 072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto del 2003, reglamentándose así la Ley de transparencia y acceso a la información pública.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA

3.1 Información cierta, actual, precisa y completa. Carácter instrumental,
autonomía diferencias con otros derechos

El derecho de acceso a la información que obra en poder de las entidades públicas comprende la facultad de obtener información «cierta, actual, precisa y completa» (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, F.J. Nº 15), es decir, una entrega parcial y falsa no satisface las exigencias constitucionales del mismo. Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional este derecho «en su faz positiva (…) impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar», mientras que «en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa» (Exp. Nº 1797- 2002-HD/TC, F.J. Nº 16).
Además, se trata de un «derecho instrumental», pues a través de su ejercicio permite satisfacer otros derechos de las personas. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el caso «Wilo Rodríguez Gutiérrez» (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, sentencia de 29 de enero del 2003, F.J. Nº 10). Y es que, por ejemplo, permite ejercer el derecho de participación en la medida que obliga a las autoridades a informar sobre el uso de los fondos públicos; garantiza el derecho al medio ambiente sano pues permite obtener un estudio de impacto ambiental, o permite el ejercicio de la libertad de expresión pues para expresar una opinión se requiere contar con información suficiente, etc. Aunque presenta similitudes con los derechos de información y petición, se trata de un derecho autónomo cuyo contenido es distinto y que cuenta con un proceso constitucional específico –hábeas data– para su tutela. Se distingue del derecho de información en que el objeto del mismo se agota en obtener la información (copias, videos, etc.) que obra en poder de entidades públicas. En cambio, el objeto de la libertad de información es más amplio pues comprende los derechos «a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo); y, b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)» y no se circunscribe a las entidades públicas, sino que comprende la información con la que cuentan los sujetos privados.
De otro lado, aunque existe una mayor similitud con el derecho de petición presenta una diferencia sustancial pues este consiste en solicitar a la autoridad competente algo a lo que no necesariamente se tiene derecho, y la autoridad sólo está obligada a responder en el plazo de ley. En cambio, tratándose del derecho de acceso, el solicitante siempre tiene derecho a la información solicitada salvo que exista una excepción justificada y la autoridad se encuentra obligada no sólo a responder sino a entregarla. Cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido del derecho de petición en el Exp. N° 1042-2002-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac. En tal oportunidad sostuvo que comprende dos aspectos: «el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante» El propio Tribunal ha considerado que el derecho de acceso a la información pública es «una modalidad o concreción del derecho de petición» (Exp. 1797-2002-HD/TC, F.J. Nº7). En consecuencia, el texto constitucional ha querido dotar a este derecho de autonomía, aunque guarde vinculaciones estrechas con otros derechos.

3.2 Un derecho con una doble dimensión: ¿una libertad preferida?

El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión –individual y colectiva– del derecho de acceso a la información pública. Así por ejemplo lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero del 2003 (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, «Caso Wilo Rodríguez Gutiérrez», F.J. Nº 10) al precisar que: «(…), se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, (…) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna (…)». Asimismo, en dicha sentencia (F.J. Nº 11) señaló que el citado derecho «(…) tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (…)». Posteriormente, en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso «Julia Eleyza Arellano Cerquen» (Exp. N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque, F.J. 5) agregó que «el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático». De ahí la indudable relación entre el acceso a la información y el principio democrático. Por ello, afirmó el Tribunal que cuando su ejercicio «contribuye a la formación de una opinión pública, libre e informada, éste tiene la condición de libertad preferida» (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, F.J. Nº 11).

Esta afirmación no significa que haya derechos más importantes que otros –una «jerarquía de derechos»– sino que exige un control jurisdiccional más intenso para determinar la validez de sus posibles restricciones. De esta manera, un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía en forma accesible todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos. Y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión pública, se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.

4. ¿ CUANDO LA INFORMACIÓN ES PÚBLICA?

4.1 Información que posee o ha sido financiada por el presupuesto público

La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. Así lo dispone el artículo 10° de la Ley según el cual: «Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales».
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Serquen, Exp. N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque F.J. Nº 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: «la exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como «información pública». Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como «información pública», no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva».
Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10° de la Ley que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. En ese sentido, conviene recordar que, en estricto, toda la información en poder de las administraciones se rige por el principio de publicidad, según el cual, la información en poder del Estado se presume pública. De esta obligación general de publicidad y su correspondiente presunción, se deriva que la obligación de entregar información por parte de las entidades se genera con la mera posesión de la información solicitada. Además, el articulo 13° de la Ley dispone que «la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido». Y agrega que «tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean». Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir, más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública. En este sentido, en ejercicio de este derecho se puede obtener información relativa a la estructura remunerativa de los niveles, montos, números de funcionarios y empleados de entidades públicas (Exp. Nº 1071-98-HD/TC); documentos
contenidos en los protocolos y archivos de un Notario Público (Exp. Nº 301-2004-HD/TC); informes y evaluaciones efectuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura de magistrados no ratificados (Exp. Nº 2579-2003-HD/TC), entre otras. Ahora bien, si la entidad requerida no posee la información, pero conoce su ubicación y destino –sea porque la poseyó o por cualquier otra razón– el literal b) del artículo 11º del TUO de la Ley Nº 27806, le exige informar de estas circunstancias al solicitante. De este modo, se debe identificar a la entidad de destino o que posee la información y ciertamente indicar el documento con el que fue remitida. Ahora bien, esta obligación de información debe complementarse con lo establecido en los artículos 82º y 130º de la Ley Nº 27444, Ley del procedimiento administrativo general.
El primero de ellos establece el supuesto de declinatoria de competencia por parte de algún órgano administrativo que se considere incompetente para la tramitación de un asunto, que en este caso sería una solicitud de acceso a la información. Dicho artículo 82º señala que en estos casos, el órgano administrativo deberá remitir directamente las actuaciones al órgano que considere competente, con conocimiento del administrado. A su turno y siguiendo esta misma lógica, el mencionado artículo 130º dispone que cuando las entidades reciban escritos –en nuestro caso solicitudes de acceso a la información– respecto de los cuales estimen que son incompetentes, deberán remitirlos directamente a la entidad que consideren competente, comunicando dicha decisión al administrado. En caso de no tener certeza respecto de la entidad competente, deberá comunicarse ello al ciudadano a efectos de que adopte la decisión que mejor convenga a su derecho. Finalmente, cabe agregar, que a veces se presentan interpretaciones peculiares cuando se solicita información contenida en expedientes administrativos, pues suele decirse que ella se encuentra regulada por la Ley del procedimiento administrativo general, Ley N° 27444, y en consecuencia sólo pueden solicitarlas quienes son parte en el procedimiento y no un tercero. Esta restrictiva interpretación ha sido superada por el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo 61º inciso 1 precisa el contenido del derecho de acceso a la información –que es tutelado por el hábeas data– indicando que dentro de la información pública están incluida aquella que «obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder».

4.2 Transparencia y principio de publicidad

Es relevante mencionar que el artículo 3º de la Ley acoge expresamente el principio de publicidad, que identifica a todo Estado democrático, y además establece una presunción al señalar en su inciso 1) que «Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por (…) la presente Ley». Así lo expresó el Tribunal Constitucional en el caso «Julia Eleyza Arellano Serquen» (Exp. N° 2579-2003-HD/TC, F.J. 5) al indicar que «la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional,,la excepción».
En consecuencia, ante la existencia de una duda razonable sobre si la información es pública o no lo es, debe presumirse lo primero. Con ello se pretende dejar atrás una tradición inversa, según la cual ante la duda el funcionario público prefiere no entregar la información solicitada o pedir autorización expresa para hacerlo.

5. PROCEDIMIENTO DE ACCESO Y COSTO

El artículo 11o de la Ley regula el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos, el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12o al indicar que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público». Es decir, existe información que debería entregarse de inmediato sin necesidad de esperar el plazo antes indicado.
El Tribunal Constitucional, como ya se ha señalado, considera que la entidad pública debe brindar «la información solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual» (Exp. Nº 0007-2003-AI/TC, sentencia de 2 de julio de 2004, F.J. Nº 3). Y es que carecería de sentido que la administración brinde información falsa o parcial. Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 20° de la Ley según el cual el solicitante sólo debe abonar «el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida» y, además, que expresamente se indique que «cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes». En consecuencia, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de «derecho de búsqueda o de información», sino que sólo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13o del Reglamento de la Ley cuando señala que «En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción». De esta manera, la Ley pretende facilitar el acceso a la información pública, evitando costos exagerados como en diversas ocasiones ha ocurrido en el país.

6. EXCEPCIONES AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

6.1 Reserva legal para el establecimiento de excepciones

El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2º inciso 5 de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional, el secreto bancario, la reserva tributaria y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero del 2004 (Caso «Nuevo Mundo Holding S.A.», Exp. Nº 1219-2003, F.J. Nº 7) al señalar que: «ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2° de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que éstas hayan sido expresamente previstas por ley». En consecuencia, sólo a través de una ley –nunca de un reglamento– pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. Esta última es, precisamente, la Ley No 27806, Ley de transparencia y acceso a la información pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. Tal situación fue corregida por la Ley No 27927 la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional –«una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica»–, que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad.

6.2 Información secreta, reservada y confidencial

La Ley vigente distingue tres tipos de información: a) secreta –ámbito militar y de inteligencia (artículo 15o)–, b) reservada –ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 16o)– y c) confidencial –intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo 17o)–. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de desclasificación. Por su parte, el Reglamento establece un registro de la información de acceso restringido (artículo 20o). La Ley ha pretendido dejar atrás un esquema de clasificación ambiguo e impreciso como el que existía hasta antes de su vigencia. Así por ejemplo, el concepto de seguridad nacional fue utilizado de manera exageradamente amplia, tal como se aprecia de los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que tenían en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no era de acceso público (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tales clasificaciones han sido superadas por la actual Ley de acceso a la información.

6.3 Control de la negativa a brindar información

El artículo 18º de la Ley señala que «la información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15º, 16º y 17º son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo». De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reservada o confidencial. En el Perú no se ha optado por el modelo que existe en otros países que cuentan con administraciones independientes que resuelven sobre las negativas a las solicitudes de acceso a la información..Es decir, para calificar una información como secreta, reservada o confidencial no basta con que exista una norma legal o una decisión administrativa que así lo determine. Lo relevante es determinar si la negativa a entregar la información respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

7. RESPONSABILIDAD POR LA NEGATIVA ARBITRARIA DE BRINDAR
INFORMACIÓN

El Decreto Supremo No 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica –actualmente derogado–, señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de productividad y competitividad laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. En la actualidad, el artículo 4o de la Ley de transparencia y acceso a la información pública señala que: «Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 376° del Código Penal». El citado artículo del Código Penal establece que: «El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta día-multa». Resultaba indispensable establecer responsabilidades y sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una «cultura del secreto». Y es que, como bien afirma Ernesto Villanueva, «un derecho sin sanciones correlativas al deber que implica suele quedarse en buenas intenciones, sobre todo en las democracias emergentes» .
Sin embargo, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. En todo caso, hasta el momento se desconoce si en la actualidad un funcionario público ha sido sancionado por incumplir con brindar la información solicitada.

10. MEDIDAS PARA PROMOVER LA TRANSPARENCIA EN EL ESTADO

La Ley contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no sólo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente, sino además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio público y la vigilancia social. La fiscalización de las entidades públicas a través de la sociedad civil resulta fundamental, destacando en el Perú la labor de promoción de la transparencia que cumplen el Consejo de la Prensa Peruana, el Instituto Prensa y Sociedad y Ciudadanos al Día.
En esta dirección, la Ley establece diversas obligaciones a las entidades de la administración pública. Entre ellas podemos mencionar:

* La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3o), así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5o);

* La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la organización y
publicación de la información (artículo 3o);

* La obligación de contar con portales de transparencia que difundan en los plazos previstos por la Ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5º y 25º );
* La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18o);

* La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. La Presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la administración pública dicha información (artículo 19o);

* La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitirla a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet.

Pese a la expresa obligación legal, podemos constatar que no todas las entidades públicas vienen cumpliendo con tales obligaciones. No obstante, es preciso destacar que a partir de la vigencia del TUO de la Ley Nº 27806 se ha constituido a iniciativa de distintas administraciones públicas oficinas o comisiones de transparencia. Estas oficinas están orientadas a la promoción de prácticas de buen gobierno, la ética pública así como la transparencia en la gestión; difundiendo y capacitando en los alcances del derecho de acceso a la información pública y las obligaciones derivadas del TUO de la Ley Nº 27806. En otros casos, funcionan además como una suerte de oficinas consultivas o asesoras en materia de atención de pedidos de información, implementación de la legislación sobre acceso a la información pública y políticas institucionales de transparencia..

CAPITULO SEGUNDO
HÁBEAS DATA Y TUTELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA

1. UN HÁBEAS DATA «IMPROPIO»

Conforme lo dispone el artículo 200o inciso 3 de la Constitución el hábeas data procede frente al hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho de acceso a la información pública, reconocido por el artículo 2o inciso 5, y el derecho a la autodeterminación informativa previsto por el artículo 2o inciso 6 de la Constitución. Cabe indicar que un sector de la doctrina ha calificado al proceso que tutela el derecho de acceso a la información pública como «hábeas data impropio» , pues dicho proceso suele circunscribirse a proteger exclusivamente el derecho a la autodeterminación informativa.

Antes de la reforma constitucional efectuada a través de la Ley No 26470, el hábeas data también procedía en defensa del derecho al honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (artículo 2o inciso 7). Ello, sin duda, desnaturalizaba a dicho proceso La Ley No 26301, publicada el 3 de mayo de 1994, estableció el procedimiento del hábeas data. Se trató de un esfuerzo transitorio –aunque su vigencia superó los diez años–, coyuntural e incompleto que, si bien aclaró algunos aspectos (competencia, aplicación supletoria del procedimiento del amparo, etc.), confundió otros. Por ejemplo, consideraba como «vía previa» la obligación de remitir una carta notarial al agresor antes de presentar la demanda, cuando ella cuenta con naturaleza propia (por lo general, es la vía administrativa) y no puede confundirse con una carta notarial. Además, dicha Ley dio a entender que no sólo se requiere agotar la vía administrativa sino que luego debería acudirse a la vía notarial para recién poder presentar una demanda de hábeas data. Todo ello, retardaba el acceso a la justicia y perjudicaba económicamente al afectado .

2 LOS APORTES DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

A nivel jurisprudencial puede apreciarse que hasta el momento el hábeas data ha sido muy poco utilizado. Basta mencionar que desde que el Tribunal Constitucional se instaló hasta la fecha ha dictado aproximadamente treinta sentencias, en su mayoría respecto al derecho de acceso a la información pública . Sin embargo, se aprecia un cierto incremento durante el período 2003-2004 pues ingresaron al Tribunal Constitucional veinte procesos como lo ha informado su Presidente (Cfr. ANEXO Nº 2). Incluso, en contadas ocasiones el Tribunal ha ido perfilando los alcances del derecho a la autodeterminación informativa. A través de este proceso se ha obtenido información elaborada por empresas privadas (estudios de impacto ambiental) que obran en poder de una entidad pública, legajos personales, estructuras remunerativas, planos que complementan una resolución administrativa, información (cargos) sobre un procedimiento administrativo, e incluso sobre evaluaciones de personal en el sector público y de magistrados no ratificados, etc.
Una sentencia particularmente relevante fue aquella dictada por el Tribunal Constitucional, en la demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serquén (Exp. N° 2579-2003-HD/TC) pues se acogió por vez primera la doctrina colombiana sobre el «estado de cosas inconstitucional» extendiendo los alcances de su sentencia al obligar al Consejo Nacional de la Magistratura a entregar la información solicitada no sólo a la demandante sino también a los magistrados no ratificados que la soliciten.

3. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Código Procesal Constitucional, Ley No 28237, publicado el 31 de mayo del 2004, que entró en vigencia el 1 de diciembre del 2004, ha regulado el procedimiento de hábeas data con la finalidad de facilitar el acceso a la justicia. En este sentido, ha introducido los cambios siguientes:
En primer lugar, como ya se ha mencionado, ha precisado los alcances del derecho de acceso a la información pública, así como el derecho a la autodeterminación informativa (artículo 61o). En segundo lugar, establece que ya no se requerirá remitir una carta notarial al agresor sino bastará con un documento de fecha cierta, que constituye un requisito especial de la demanda (artículo 62o) y no una «vía previa», como indebidamente lo calificaba la Ley No 26301. Finalmente, en tercer lugar, se menciona que cumplido dicho requisito ya no habrá necesidad de agotar vía administrativa alguna pues podrá acudirse directamente al hábeas data (artículo 62o). Finalmente, el Código señala que el patrocinio de abogado será facultativo (artículo 65o). Se espera que esta regulación contribuya a facilitar el acceso al hábeas data en aquellos casos donde se aprecia una afectación de los derechos que aquel proceso tutela.
No obstante estas mejoras introducidas por el Código Procesal Constitucional, no se he producido un empleo extendido del proceso del hábeas data para reparar los supuestos de afectación del derecho de acceso a la información pública.

CAPITULO TERCERO
VIGILANCIA CIUDADANA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA

En estos años de vigencia de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, la sociedad civil organizada ha generado múltiples e interesantes iniciativas a fin de vigilar el respeto del derecho de acceso a la información pública.

En esa línea, vigilancia sobre portales de transparencia, difusión y capacitación sobre el contenido de la Ley a funcionarios y servidores públicos (especialmente a funcionarios de gobiernos locales), tramitación de quejas y denuncias de ciudadanos por afectaciones a su derecho de acceso a la información pública, organización de seminarios, foros de discusión, mesas de trabajo nacionales e internacionales para la promoción de este derecho y la implementación de la Ley, entre otras; son algunas de las actividades que distintas organizaciones no gubernamentales han venido desarrollando en estos años.

A continuación, reseñaremos brevemente las actividades que han venido desarrollando las organizaciones más destacadas por esta labor: Consejo de la Prensa Peruana, Instituto Prensa y Sociedad y Ciudadanos al día.

1. EL CONSEJO DE LA PRENSA PERUANA

El Consejo de la Prensa es un consorcio de medios de comunicación creado en 1997, que tiene por propósito «afianzar cada vez más la credibilidad de la prensa en la opinión pública; así como cautelar de manera permanente la vigencia de las libertades de información, expresión, opinión y de la libre empresa periodística».
Además de los objetivos propios de un gremio periodístico, el Consejo de la Prensa ha desarrollado una línea de trabajo importante sobre la protección y promoción del derecho de acceso a la información pública.
Así, esta institución ha implementado una línea telefónica y de Internet para recibir denuncias de ciudadanos a quienes se les niegue u obstaculice el acceso a la información en poder del Estado .
De igual modo, a través de estos medios, brinda asesoría a los ciudadanos sobre cómo obtener información de diversos estamentos públicos de acuerdo a la Ley de transparencia y acceso a la información pública; e interviene directamente, en coordinación con la Defensoría del Pueblo –cuando la denuncia lo justifique– en aquellos casos donde la afectación al derecho no tenga visos satisfactorios de solución para los ciudadanos. Las denuncias ante el Consejo de la Prensa se procesan una vez que el denunciante remite las copias simples de los documentos que acrediten su solicitud de información a la administración pública. Desde ese momento, mediante cartas dirigidas a los funcionarios responsables de atender los pedidos de acceso a la información de las distintas entidades públicas, el Consejo intercede para que la información solicitada sea entregada a la brevedad posible, incidiendo en los plazos que la legislación dispone para su entrega. En caso de negativa renuente por parte del funcionario público, el Consejo evalúa la necesidad de remitir el caso a la Defensoría del Pueblo para que sea este organismo el que solicite formalmente la información a la entidad quejada y proceda según corresponda de la evaluación de la queja o petitorio. Cabe señalar que el Consejo de la Prensa, según la información que obra en su pagina web , ha tramitado doscientas treinta y cuatro (234) denuncias (desde el año 2002 hasta marzo del 2005); de las cuales ha logrado interceder exitosamente a favor del ciudadano en ciento sesenta (160) casos. Asimismo, en el período comprendido entre los años 2003 y 2004 se presentaron ante dicha institución más de doscientas (200) denuncias y actualmente, tiene en trámite noventa y cuatro (94) solicitudes de información. Durante el período que se encuentra habilitada la línea de denuncia del Consejo (2002-2005), se ha podido determinar que entidades como la Inspectoría General del Ejército o la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, siempre se mostraron renuentes a cumplir las obligaciones contenidas en la Ley.
Entre las entidades del Poder Ejecutivo más denunciadas (2003-2004), se encuentran el Ministerio de Economía y Finanzas (siete denuncias); el Ministerio de Defensa (cuatro denuncias), y el Ministerio de Justicia (tres denuncias). Entre el año 2002 y 2003, se presentaron cuarenta y cuatro (44) quejas contra municipios distritales de Lima, nueve de ellas contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Durante el período del 2004-2005, la Línea de Acceso a la Información Pública recibió cincuenta y dos (52) nuevos casos de solicitudes de información que no han sido atendidas por entidades de la administración pública. En este período se denunciaron a dieciocho (18) organismos autónomos y de control. Los organismos más denunciados fueron la Contraloría General de la República, la Superintendencia de Banca y Seguros y ESSALUD (cuatro denuncias). Entre los ministerios más quejados, se encuentran Ministerio de Defensa (cuatro denuncias) y Ministerio de Justicia (tres denuncias). Asimismo, se recibieron veinticinco (25) denuncias contra municipios distritales y provinciales (diecisiete del interior del país). La Municipalidad Metropolitana de Lima fue quejada en once (11) oportunidades y la de Santiago de Surco en ocho (8). Los municipios limeños renuentes a responder las solicitudes de información son: Barranco, Chaclacayo y Barranca.
Por otro lado, el Consejo de la Prensa Peruana realiza una vigilancia permanente sobre los gobiernos regionales, municipales provinciales y otras instituciones del Estado para verificar el nivel de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley de transparencia. Así, verifica si los portales de transparencia que estas instituciones deben implementar, conforme lo establece el artículo 5° de la misma Ley, cumplen con publicar información presupuestal de la entidad (Presupuesto anual y ejecutado); información sobre el responsable de tramitar las solicitudes de acceso a la información pública y sobre las contrataciones y adquisiciones efectuadas por la entidad.
Según la información proporcionada por el Consejo, a marzo del 2005, donde se realizó el seguimiento correspondiente al cuarto trimestre del año 2004, se pudo verificar un alto índice de incumplimiento de los municipios provinciales en lo referido a la publicación de información referida a contrataciones y adquisiciones. Según este seguimiento, sólo tres, de los veinticinco portales de transparencia, cuentan con esta información actualizada. Y únicamente dos, Lima Metropolitana y Callao, son evaluados satisfactoriamente en su totalidad. En el caso del Municipio de Lima, el avance es significativo dado que, según el informe de noviembre de 2004, esta comuna no detallaba los montos pagados ni identificaba a sus proveedores. Asimismo, este informe da cuenta del retraso experimentado en los portales de los gobiernos regionales en comparación con los resultados del monitoreo que este organismo realizó al tercer trimestre del 2004. Se comprobó que la publicación del presupuesto, así como de las contrataciones y adquisiciones está desactualizada.
No obstante, el reporte ha identificado más encargados de responder solicitudes de información. Los portales que destacan por continuar exhibiendo información actualizada a inicios del año 2005 son los correspondientes a los gobiernos regionales de Cajamarca, Lambayeque y Moquegua. Por su parte, las entidades del gobierno central mantienen, a comienzos del 2005, un nivel aceptable en el otorgamiento de información a través de su portal institucional. Los dos casos que se destacan son el portal del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas que no contaba con información del cuarto trimestre del año 2004, pero que sí se encuentra actualizado con información de los meses de enero y febrero del presente año. El otro caso que se destaca es el del portal del Ministerio de Relaciones Exteriores, que no presenta las especificaciones que detalla la Ley respecto a contrataciones y adquisiciones.
Finalmente, es importante destacar el trabajo que el Consejo de la Prensa viene realizando a través de su Proyecto Municipios Transparentes. Este proyecto viene siendo desarrollado en colaboración con la Defensoría del Pueblo, el Proyecto Sistema Integrado de Administración Financiera del Ministerio de Economía y Finanzas (SIAF) , Ventana Pública –proyecto desarrollado por el Centro de Servicios y Transferencia Tecnológica de la Pontificia Universidad Católica del Perú– y algunos medios de comunicación de Lima y provincias. Asimismo, contempla la organización de talleres de capacitación sobre la Ley de transparencia y acceso a la información pública dirigidos a funcionarios responsables de la entrega de información en la administración pública, entidades regionales y provinciales, gobiernos locales y periodistas. Actualmente, el Proyecto Municipios Transparentes se está ejecutando con municipios de las regiones de Lambayeque, San Martín, Cusco y Piura.

2 EL INSTITUTO PRENSA Y SOCIEDAD

El Instituto Prensa y Sociedad, IPYS , es una asociación creada en 1993, principalmente por periodistas. Sus objetivos básicos son la promoción de las libertades informativas y la prensa independiente. Para tal efecto realiza reportes de la situación de la libertad de expresión en varios países latinoamericanos, elabora estudios especializados, y fomenta el debate sobre el papel de los medios de comunicación en el estado democrático.
El IPYS cuenta con tres programas fundamentales: Libertad de Prensa, Acceso a la Información y Periodismo de Investigación. Adicionalmente, desarrolla actividades de capacitación y administra en Lima una biblioteca de periodismo «Freedom Forum». Dentro del segundo programa, el IPYS ha implementado una Oficina de Acceso a la Información Pública (OACI), que está constituida como un órgano técnico jurídico dedicado a fomentar la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y a capacitar a la ciudadanía en el empleo de las normas de acceso a la información.
La OACI asesora de manera gratuita a cualquier persona u organización civil que solicite información del Estado; además, puede supervisar, a solicitud del solicitante, los procedimientos administrativos o los procesos judiciales que éste promueva como consecuencia de la negativa a entregar información pública. A través de esta Oficina, el IPYS ha desarrollado una experiencia interesante a fin de promover el derecho de acceso a la información pública en el sector salud. Así por ejemplo, el informe: «Acceso a la Información de las Entidades del Sector Salud: Una experiencia piloto» (Lima, diciembre 2004), da cuenta del trabajo desarrollado por esta institución en la evaluación del uso de la Ley de transparencia y acceso a la información pública por parte de las organizaciones de la sociedad civil y también de las respuestas dadas por las entidades públicas de dicho sector.
El proyecto consistió en dar capacitación, sobre el contenido del derecho de acceso a la información pública y su marco regulatorio, a organizaciones de la sociedad civil cuyas actividades están relacionadas con los temas vinculados a salud sexual y reproductiva, SIDA y tuberculosis. El propósito fue que estas organizaciones se familiaricen con el derecho y los mecanismos que ofrece la legislación nacional para acceder a información pública en poder de la administración.
La experiencia de trabajo en este proyecto consistió en que las organizaciones capacitadas formulen pedidos de información pública que fueran relevante para el cumplimiento de los fines que ellas persiguen. Estos pedidos debían ser hechos en base a la Ley de transparencia y acceso a la información pública, al punto de exigir, llegado el caso, judicialmente la información requerida.
Previa y paralelamente el IPYS ha realizado, en el marco de este proyecto, una serie de eventos de capacitación dirigidos a funcionarios del sector salud. En el año 2002, especialmente, se realizaron talleres y sesiones de trabajo sobre transparencia informativa con funcionarios públicos a nivel nacional. Es de destacar el encuentro internacional que organizó esta institución, en setiembre de ese año, con especialistas nacionales e internacionales, donde se convocó además a todos los jefes de las oficinas legales de los ministerios del Perú. La evaluación que hace el IPYS de este trabajo, da cuenta del creciente interés de los funcionarios públicos, a todo nivel, por conocer los conceptos y los fundamentos del derecho de acceso a la información. No obstante ello, evidencia también el desconocimiento general que predomina sobre cuestiones básicas de la Ley N° 27806, que desarrolla el contenido de este derecho. Finalmente, comentaremos que el IPYS ha planteado, hasta diciembre de 2004, once (11) procesos de hábeas data a fin de solicitar judicialmente información a la administración pública. En el caso del proyecto sobre acceso a la información pública del sector salud, la organización interpuso una demanda de hábeas data solicitando información relativa al cambio en el esquema de tratamiento que se da a pacientes que sufren de tuberculosis multidrogo resistente. Este cambio, según las organizaciones especializadas en el tema, habría significado un retroceso en el estado de salud de los pacientes, al punto que en algunos casos habría provocado la muerte de algunos de ellos. La negativa del Ministerio de Salud a entregar la información solicitada impediría, justamente, determinar las responsabilidades institucionales respecto a las consecuencia negativas que la decisión de cambio de esquema de tratamiento trajo consigo. A la fecha, el proceso de hábeas data se encuentra pendiente de resolución en la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en razón de la apelación que presentara el Ministerio en contra la primera sentencia que declaró fundada la demanda. La experiencia del IPYS es un ejemplo de cómo la sociedad civil organizada puede, a partir de los instrumentos que le ofrece el ordenamiento jurídico, hacer efectiva la realización de un derecho. De igual modo, constituye una muestra de cómo realizar una efectiva vigilancia de los actos de la administración pública que se vinculan directamente con el interés ciudadano.

3 CIUDADANOS AL DÍA

Ciudadanos al Día es una organización privada sin fines de lucro que reúne a profesionales de diversas disciplinas con experiencia en la administración pública. Comienza su labor durante el primer trimestre del año 2002 y ésta tiene como finalidad generar incentivos y nuevas herramientas que procuren mejorar la calidad de la gestión pública a través de la transparencia informativa, la participación y vigilancia ciudadana, y la prestación de lo servicios orientados al ciudadano. Esta organización elabora informes sobre temas vinculados al uso de los recursos públicos en la administración pública, valiéndose de un lenguaje sencillo y de fácil comprensión para el ciudadano común. Asimismo, elabora un ranking sobre los diversos tipos de gastos de la administración pública (personal, bienes y servicios, contrataciones y adquisiciones, etc.) a fin de determinar qué entidad gasta más en cada uno de ellos y cómo financia su presupuesto; también confecciona un ranking sobre los niveles de cumplimiento de las entidades públicas en la publicidad de información relativa a presupuesto, personal, inversiones, contrataciones y adquisiciones, remuneraciones, proveedores, entre otros. En lo relativo a la promoción y difusión del derecho de acceso a la información pública, Ciudadanos al Día cuenta con una publicación: «Acceso a la información del Estado. Marco legal y buenas prácticas» , donde se presenta un estudio sobre el contenido del derecho a la información pública, el marco normativo en el derecho internacional, la regulación en el Perú a través de un esquema didáctico de preguntas y respuestas, y finalmente, una relación de buenas prácticas de distintas entidades públicas. El estudio es un instrumento valioso para los ciudadanos y servidores públicos interesados en tener una noción completa y asequible del derecho de acceso a la información pública, su regulación en el país y los mecanismos para su exigibilidad. Cabe desatacar también, dentro de las labores de promoción del derecho que realiza esta institución, la iniciativa del «Premio a las Buenas Prácticas Gubernamentales». Este concurso que busca premiar experiencias exitosas de buenas prácticas de la administración pública orientadas a mejorar los servicios que presta a la ciudadanía, tiene por finalidad replicar los buenos ejemplos de organización para mejorar la efectividad, eficiencia e innovación administrativa. Finalmente, Ciudadanos al Día organiza diversos eventos dirigidos a funcionarios públicos y a la ciudadanía en general, sobre temas vinculados a la transparencia en el uso de los recursos fiscales y a la participación ciudadana en la gestión y uso de los mismos.

CAPITULO CUARTO
DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y DEFENSA DEL DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACIÓN.

Desde el inicio de sus funciones la Defensoría del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneración al derecho de acceso a la información pública, pudiendo constatar que subsiste una «cultura del secreto» en el país. Debido a ello se mantiene una permanente atención a la vigencia del acceso a la información pública y la promoción de una cultura de la transparencia. Actualmente la defensa y promoción de este derecho cuenta con las siguientes líneas de trabajo específicas:

• Tramitación y solución de quejas e intervenciones de oficio relacionadas con la vulneración del derecho de acceso a la información.

• Realización de capacitaciones de funcionarios/as y servidores/as públicos

• Fortalecimiento de vínculos de colaboración entre la Defensoría del Pueblo e instituciones públicas y privadas para la realización de estas actividades; por ejemplo, se han celebrado convenios de cooperación institucional con el Consejo de la Prensa Peruana y con el Instituto Prensa y Sociedad, entre otras instituciones.

• Elaboración de propuestas normativas que permitan contar con una adecuada normatividad sobre acceso a la información pública. Así, durante el proceso de elaboración de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, se formularon diversas opiniones y propuestas al Congreso de la República para contar con una legislación que garantice el acceso a la información. Igualmente, con motivo de la elaboración del reglamento de la Ley se remitieron puntuales propuestas a la Presidencia del Consejo de Ministros para que se incluyeran en el referido texto normativo.

• Interposición o intervención de procesos constitucionales como último recurso que permita garantizar el acceso a la información pública.

• Seguimiento de temas eje en materia de acceso a la información pública (por ejemplo la verificación y análisis de los T.U.P.A. o la supervisión de la transparencia
en la gestión de los recursos públicos).

• Elaboración de informes defensoriales que analicen los problemas que se presentan para la vigencia del acceso a la información y formulen recomendaciones.

• Actividades informativas que permitan a los ciudadanos y ciudadanas conocer sus derechos y las posibilidades de intervención y control de las instituciones públicas.

En definitiva, la Defensoría del Pueblo realiza diversas actividades destinadas a garantizar la vigencia del derecho de acceso a la información pública.

CAPITULO SEXTO
PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS
EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Tal como se ha venido expresando, la Defensoría del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneración al derecho de acceso a la información pública, pudiendo constatar que subsiste una «cultura del secreto» en algunas Instituciones Públicas como también de otros Entes Públicos tal como se desprende de las quejas recibidas por la Defensoría del Pueblo por vulneración del derecho de acceso a la información pública, así como las intervenciones de oficio llevadas a cabo por dicha institución, lo cual han permitido detectar algunos problemas referidos a la aplicación de la Ley. Dichos problemas serán abordados en los siguientes acápites.

1. PROBLEMAS DE INFRAESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN

El primer párrafo del artículo 3° de la Ley N° 27806 dispone que los funcionarios responsables de brindar información pública deben prever una adecuada infraestructura,
así como la organización, sistematización y publicación de la información que poseen y producen las entidades de la administración pública. Asimismo, el inciso 2 del mencionado artículo establece que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas básicas destinadas a garantizar y promover la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública. En esa misma línea, el artículo 3° del Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, ha dispuesto que la máxima autoridad de las distintas entidades administrativas debe adoptar todas las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.
Las citadas normas tienen como objetivo propiciar la realización del derecho de acceso a la información pública, así como promover la transparencia. En ese sentido, de las mismas pueden desprenderse obligaciones tales como el establecimiento de procedimientos rápidos y poco formales que permitan el acceso oportuno a la información o el deber de organizar la información de forma tal que se facilite el acceso a la misma, permitiendo, incluso, el acceso en forma directa. Respecto a esta última obligación, el artículo 21° de la Ley N° 27806 establece que para permitir el ejercicio pleno del derecho de acceso a la información pública, el Estado debe crear y mantener registros públicos de manera profesional. De igual modo, dicho dispositivo indica que en ningún caso las entidades de la administración pública pueden destruir la información que posean, autorizando al Archivo General de la Nación a hacerlo sólo cuando haya transcurrido un plazo razonable. El cumplimiento efectivo de las mencionadas obligaciones supone que las entidades públicas deban destinar recursos personales y materiales que abonen en la realización del derecho fundamental de acceso a la información pública. Sin embargo, en el contexto regional de Tacna, sobre todo en las zonas rurales alejadas de las capitales de provincia, las entidades públicas no siempre pueden contar con tales recursos. A esta limitación se suele sumar, la falta de disposición de los funcionarios públicos a adoptar soluciones imaginativas que privilegien la satisfacción del derecho fundamental de acceso a la información. En esa línea, la Defensoría del Pueblo ha tomado conocimiento de casos en los que
la falta de infraestructura adecuada y de recursos ha motivado el incumplimiento del plazo previsto por la ley para la entrega de la información. De esta forma, justificaciones como la falta de fluido eléctrico, el mal estado de una maquina fotocopiadora o, incluso, la lejanía de la entidad a la que se le solicita la información, han generado situaciones que no se adecuan a lo dispuesto por la Ley de transparencia y acceso a la información pública. Asimismo, se han conocido casos en los que las entidades públicas han visto en el procedimiento de acceso como un medio para obtener recursos económicos. En esos casos se ha verificado el cobro de sumas excesivas por el acceso a la información, a pesar de que la ley establece que la persona solicitante sólo debe abonar el costo de la reproducción.

1.1 Incumplimiento del plazo por falta de infraestructura y recursos

El artículo 11° inciso b de la Ley N° 27806 establece el plazo máximo –no mayor de siete días y, excepcionalmente, cinco días adicionales– en el que deben ser atendidos los pedidos de información pública. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo ha podido constatar que no siempre este plazo ha sido cumplido por las entidades públicas. Muestra de lo anterior es que más del cincuenta por ciento de las quejas recibidas se sustentan en esta infracción de la Ley de transparencia y acceso a la información pública. El incumplimiento del plazo legal previsto para la entrega de la información también se ha debido a problemas de infraestructura y limitación de recursos, así como a la inexistencia de archivos profesionalizados que permitan la ubicación rápida de la información solicitada. Tales supuestos se han presentado a pesar de que el artículo 44° de la Constitución señala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; tal deber en materia de acceso a la información pública obliga al Estado a destinar los recursos materiales necesarios para que todas la entidades de la administración pública cumplan a cabalidad con los distintos dispositivos de la Ley N° 27806.

1.2 Inadecuada infraestructura y la obligación de conservar la información

Respecto a la obligación de conservar la información contenida en el artículo 21° de la Ley N° 27806, es preciso mencionar que la Defensoría del Pueblo ha conocido sólo un supuesto de destrucción de información pública por parte de funcionarios estatales.

2. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA FALTA DE IMPLEMENTACIÓN
DE LAS NORMAS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Tal como lo dispuso la primera disposición, transitoria, complementaria y final de la Ley N° 27806, las entidades de la administración pública, desde la publicación de la misma –el 3 de agosto de 2002– contaban con ciento cincuenta días para acondicionar su funcionamiento a lo dispuesto por dicha norma. De esta forma, para el 1 de enero de 2003 todas la entidades tendrían que haber cumplido con brindar soporte institucional y organizativo al derecho de acceso a la información pública reconocido en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución. La adecuación de la entidades públicas implicaba, básicamente, el cumplimiento de dos obligaciones: incorporar en su T.U.P.A. el procedimiento de acceso a la información pública y nombrar al funcionario responsable de brindar información. Asimismo, implicaba que en cada una de las entidades de la administración pública que incluyen a las municipalidades se adoptaran las medidas necesarias para que sus funcionarios, en específico el funcionario responsable de la entrega de la información, conozcan los alcances de la Ley N° 27806, así como del principio de publicidad que debe regir todas las actividades y disposiciones de las entidades públicas. Sobre todo, teniendo en cuenta que el artículo 1° de la misma dispone que su finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información pública. No obstante, la Defensoría del Pueblo ha tenido ocasión de comprobar, tanto a través de quejas recibidas como por intervenciones de oficio realizadas, que dichas obligaciones no necesariamente han sido cumplidas por todas las municipalidades distritales de la provincia de Tacna. De igual modo, ha podido constatar que el conocimiento de los distintos dispositivos de la Ley de transparencia y acceso a la información pública no siempre ha acompañado la actuación de los funcionarios públicos.

2.1 Regulación deficiente en los T.U.P.A.S Regulación basada en el Decreto Supremo N° 018-2001-PCM.

El artículo 37° de la Ley N° 27444, Ley de procedimiento administrativo general, dispone que todas las entidades de la administración elaboren y aprueben o, en su caso, gestionen la aprobación de un T.U.P.A. en el cual debe encontrarse contenidos, entre otros aspectos: todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el T.U.P.A.; la descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento y; los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. En esa medida, el procedimiento de acceso a la información pública previsto por la Ley N° 27806 y su Reglamento, como vehículo que permite la satisfacción del derecho de acceso a la información pública, debe ser insertado en los T.U.P.A.S de las distintas entidades obligadas. A partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 27806, vale decir, a partir del primero de enero de 2003, todas la entidades debían tener incorporado el procedimiento de acceso a la información pública en sus T.U.P.A.S No obstante, la Defensoría del Pueblo ha tenido oportunidad de comprobar que tal obligación no ha sido cumplida por algunas entidades. Esa situación se ha manifestado sobre todo respecto al procedimiento previsto en el artículo 11° de la Ley de transparencia y acceso a la información. Al respecto, al publicarse la Ley N° 27806 se impuso a las entidades de la administración pública la obligación de incorporar el procedimiento de acceso a la información sobre la base de las disposición de dicha ley. Dicha obligación, suponía la actualización de los T.U.P.A.S que hubiesen regulado dicho procedimiento al amparo del Decreto Supremo N° 018-2001-PCM de 27 de febrero de 200142. El mencionado Decreto Supremo, como también se ha indicado antes, fue dictado por el gobierno de transición con la finalidad de regular la realización del derecho de acceso a la información pública reconocido en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución. En esa medida, diseñó un procedimiento que se caracterizó por ser garantista pero que no comprendía todos los aspectos implicados en la satisfacción del mencionado derecho fundamental. El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, en comparación a la Ley de transparencia de acceso a la información pública preveía un procedimiento menos expeditivo, con un plazo más largo, pues sujetaba el pedido de información a la evaluación previa por parte de la oficina de asesoría de la entidad. Del mismo modo, habilitaba a las entidades de la administración a implementar tasas por trámite y no sólo por el costo de la reproducción. La vigencia del Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, de acuerdo a la Primera Disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N° 27806 únicamente se extendía hasta la entrada en vigencia de esta última. Vale decir, a partir del 1 de enero de 2003 dicha norma dejaba de estar vigente y, por ende, era inocua para regular los procedimientos de acceso a la información pública de las distintas entidades de la administración pública.

La adecuada implementación y conocimiento de los alcances de la Ley N° 27806 repercute directamente en el cumplimiento del objetivo de promover la cultura de la transparencia y en la satisfacción adecuada de un derecho fundamental reconocido en la Constitución. En esa medida, la falta de adecuación de los T.U.P.A.S y el empleo de una norma no vigente supera la mera formalidad e incide de forma negativa en el ejercicio de un derecho fundamental cuyo desarrollo normativo, a través de la mencionada ley, propicia el ejercicio más extenso del derecho. Esta afirmación cobra mayor gravedad si tenemos en cuenta que la realización del derecho a acceder a la información pública constituye un medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales;. De esta forma, la limitación del derecho de acceso a la información pública, mediante la falta de adecuación de los T.U.P.A.S, también puede condicionar la eficacia de otros derechos fundamentales. Finalmente, es preciso mencionar que las citadas limitaciones a los derechos fundamentales pueden afectar a un mayor número de individuos cuando se encuentran previstas en los T.U.P.A.S de instituciones que cumplen funciones a nivel nacional.

2.2 Desconocimiento de las normas sobre acceso a la información pública

La realización efectiva del derecho de acceso a la información pública exige que los distintos funcionarios públicos conozcan los dispositivos de la Ley N° 27806. En esa medida, la difusión y promoción de los contenidos de la mencionada Ley entre los funcionarios públicos debió ser una de las primeras medidas a adoptar por los titulares de las entidades públicas a fin de garantizar el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución. Igual fomento se debían dar a las normas contenidas en el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública. El conocimiento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, pero sobre todo la interiorización por parte de los funcionarios de los principios de publicidad y transparencia, constituyen la mejor garantía del derecho de acceso a la información. Con todo, a pesar de lo avanzado en este proceso de concientización todavía persisten problemas relacionados con el desconocimiento de dichas normas.
Tal como está previsto en el artículo 3° de la Ley N° 27806 la regla que debe imperar en el desarrollo de la gestión pública es la publicidad, tanto de las disposiciones como de las actividades que realizan las entidades públicas. No obstante, existe información cuya publicidad y accesibilidad debe privilegiarse debido a su directa relación con la gestión de las entidades, el uso de sus recursos y la normativa que regula su actuación. De esta forma se facilita el control por parte de la ciudadanía. Dentro de esta lógica se inscribe la regulación de los portales de transparencia de las entidades públicas y, en concreto, la regulación de sus contenidos; en concreto, la relación de información prevista por el artículo 5° de la Ley N° 27806.

2.2.1 Condicionamientos arbitrarios al acceso universal a la información

De acuerdo al artículo 2° inciso 5 del Texto Constitucional, toda persona, sin distinción alguna, tiene derecho a solicitar información de cualquier entidad pública. En línea de desarrollo constitucional, el artículo 7° de la Ley N° 27806 recoge una norma similar a la constitucional y además añade que en ningún caso las entidades podrán exigir «expresión de causa para el ejercicio de este derecho». De esta forma, las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública han previsto que toda persona, sea adulta, adolescente, periodista, vecino de la localidad, extranjero, etc, puede solicitar información, brindando sólo sus datos generales. En el caso de los menores de edad, el artículo 10° del Reglamento de la Ley de transparencia de acceso a la información pública, a la sazón norma que regula las formalidades del pedido de información, ha establecido que no precisan presentar documento de identidad.
De las normas glosadas, también se desprende que la persona que solicita información no está obligada a expresar las razones que la llevan a hacer el pedido, ni tampoco a probar que tiene interés directo o legítimo para hacer la solicitud. En esa medida, si los funcionarios públicos condicionan la entrega de información a que la ciudadanía explique las razones que la llevan a hacer el pedido o que acredite su interés, estará contraviniendo el derecho de acceso a la información pública. De este modo, cualquier restricción al derecho de acceso a la información pública, sustentada en exigencias personales adicionales a la mera condición de persona, resulta inconstitucional. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto por las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública, distintas entidades públicas ha continuado condicionando la entrega de la información a exigencias que no tiene fundamento normativo alguno. La exigencia de requisitos o condicionamientos arbitrarios para satisfacer los pedidos de información constituye una vía de hecho que lesiona el derecho fundamental de acceso a la información pública basada en el desconocimiento de las normativa correspondiente. De esta forma se manifiesta que los funcionarios públicos todavía no han interiorizado que la obligación de entregar información se sustenta en su calidad de gestores de una organización que debe estar al servicio de la ciudadanía y, por ende, sus actividades deben estar expuestas a la fiscalización por
parte de ésta. En suma, se tratan de condicionamientos que dan cuenta del mantenimiento de la «cultura del secreto».

2.2.2 Formalismos que restringen el acceso a la información pública

El procedimiento y reglas previstos en el Ley N° 27806 y su Reglamento tienen por objetivo promover la transparencia y posibilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. En esa medida, su interpretación y aplicación debe ser en clave de promoción y realización extensiva del derecho. Al respecto, el artículo 11° de la Ley N° 27806 ha establecido que las solicitudes de acceso a la información pública debe dirigirse al funcionario responsable designado por la entidad. Tal norma tiene como objetivo que el/la ciudadano/a obtenga de forma más rápida la información solicitada, pues dicho funcionario es el obligado a realizar las gestiones necesarias para ello. Así, el artículo 5° del Reglamento de la Ley N° 27806, precisamente, ha dispuesto que el funcionario responsable debe cumplir una serie de obligaciones que deben contribuir a que la ciudadanía vea oportunamente realizado su derecho de acceso a la información pública . En consecuencia, dirigir las solicitudes de acceso a la información a los funcionarios responsables, más que una exigencia a cumplir para acceder a la información es una garantía de satisfacción oportuna del derecho; por ello, el Reglamento de la
Ley de transparencia y acceso a la información pública ha previsto la posibilidad de que las unidades de recepción documentaria canalicen las solicitudes de información que no hayan sido dirigidas al funcionario responsables.
De igual modo, los requisitos que debe contener la solicitud de acceso a la información están destinados a posibilitar la satisfacción del derecho, pues brindan a la entidad administrativa los datos necesarios para entregar a los/las ciudadanos/as la información que requieren. De esta forma, tanto los requisitos, como el uso del formulario previsto en el Reglamento de la Ley N° 27806 constituyen también mecanismos para garantizar la satisfacción del derecho de acceso a la información pública. Tal condición explica que el propio Reglamento haya previsto la posibilidad de que el solicitante subsane la falta o imprecisión de los elementos que debe contener la solicitud. No obstante, respecto a alguno de estos datos, como por ejemplo los nombres, el domicilio, la firma o huella digital del solicitante o, la delimitación de la información solicitada, la subsanación por parte de la persona solicitante será imprescindible para poder dar atención al pedido de información .

2.2.3 Desconocimiento e incumplimiento sistemático de las normas sobre acceso a la información pública

Esta situación se suele presentar cuando la entidad quejada omite responder los pedidos de información solicitados por la Defensoria del Pueblo en ejercicio de sus funciones , o cuando las entidades administrativas se niegan a entregar la información sin aducir justificación alguna. En esa medida, se trata de un supuesto que contraviene diversos artículos de la Ley N° 27806, como por ejemplo, el principio de publicidad contenido en su artículo 3°, las normas de procedimiento previstas en su artículo 11° o, la obligación de entregar la información establecida en su artículo 10°. Sobre este problema, también es preciso mencionar que en algunos casos, la omisión de respuesta por parte de las entidades se da tanto respecto a los requerimientos de los ciudadanos y ciudadanas, como a los pedidos y recomendaciones de la Defensoría del Pueblo. En esa medida, traduce una concepción no democrática del Estado y desconocimiento de la posición central de los derechos fundamentales en el marco de la Constitución.

2.3 Deficiencias en el nombramiento de funcionarios responsables de entregar la información

Otro supuesto de implementación defectuosa de las normas de acceso a la información pública del que ha tenido conocimiento la Defensoría del Pueblo está referido al nombramiento de los funcionarios responsables de entregar la información pública. En concreto, se tratarían de supuestos de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas de nombrar, de acuerdo a los artículos 3° y 8° de la Ley N° 27806, al funcionario responsable de la entrega de la información. Tal como se ha señalado, la mencionada Ley tiene por finalidad promover la transparencia y la satisfacción del derecho de acceso a la información pública; así, sus dispositivos y las normas de su Reglamento, el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, se orientan al cumplimiento de dichos fines. En ese sentido, la designación del funcionario responsable de la entrega de la información persigue el cumplimiento de los mencionados objetivos; pues, acerca la administración a la ciudadanía, concretando el principio de inmediación y facilitando la realización del acceso a la información.

2.3.1 Inadecuada designación de funcionario responsable

Tal como se ha mencionado, la designación del funcionario responsable de la entrega de la información tiene como objetivo facilitar el acceso a la información por parte de la ciudadanía. Las funciones que le han sido asignadas en el artículo 5° del Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, precisamente, se orientan a la realización de tales objetivos. Asimismo, su presencia en las entidades públicas concreta el principio de inmediación y se constituye en garantía de la satisfacción del derecho de acceso a la información pública. Para que el funcionario responsable de la entrega de la información pueda cumplir a cabalidad con sus funciones y, por ende, los fines que persigue su regulación, es preciso que sea una persona que trabaje de forma cotidiana en la entidad administrativa. Su presencia permanente en la entidad le permite conocer el funcionamiento de las distintas áreas de la misma, así como la información que éstas producen o poseen. De igual modo, su permanencia en la entidad posibilita que los ciudadanos puedan tener acceso directo a la información en la forma prevista en el artículo 12° de la Ley N° 27806. Por ello, resulta razonable que el artículo 8° de la mencionada ley haya previsto el secretario general de la institución, funcionario que realiza sus funciones permanentemente en la entidad, en caso que no se haya nombrado funcionario responsable, asuma las responsabilidades administrativas y penales por incumplimiento de la normativa de acceso a la información.

3. ¿DE QUIÉN ES LA INFORMACIÓN EN PODER DEL ESTADO?
LA INFORMACIÓN QUE POSEE O PRODUCE EL ESTADO
COMO BIEN PÚBLICO

Como consecuencia de la denominada «cultura del secreto», existe un criterio bastante difundido en las administraciones públicas, según el cual, la información en poder del Estado es de propiedad de las entidades públicas que la poseen. Es decir, se suele tener una concepción patrimonial de la información pública, en virtud de la cual se niega el acceso a la misma argumentando que pertenece a la entidad o que es de uso interno, con lo cual, la entidad o sus funcionarios deciden discrecionalmente cuando entregarla y a quien hacerlo. Ciertamente, una concepción de esta naturaleza no se corresponde con los principios de publicidad y transparencia ni con el derecho de acceso a la información
pública, propios de un Estado constitucional. En este modelo de organización estatal, el poder se ejerce en beneficio de las personas y por ende las entidades y funcionarios deben rendir cuenta de sus actos a los beneficiarios o destinatarios del ejercicio del poder.

4. EL COSTO DE ACCEDER A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. COBROS
ILEGALES Y COBROS ARBITRARIOS

Si bien resulta importante una regulación garantista del derecho de acceso a la información que establezca la publicidad como regla, un régimen estricto de excepciones, así como requisitos, plazos y procedimientos expeditivos y favorables a los solicitantes, ello resulta insuficiente si es que por la vía del costo de reproducción del pedido de información se impone una limitación económica al acceso público. Es el caso del establecimiento de cobros desproporcionados o distintos a los que supone la reproducción. Este problema se suscita cuando las administraciones públicas que interpretan la obligación de los solicitantes de sufragar el costo de reproducción de su pedido, como una cláusula cuyo contenido puede ser fijado de manera discrecional o de acuerdo a las necesidades de cada entidad. En efecto, de acuerdo al inciso 5 del artículo 2º de la Constitución, el ejercicio del derecho de acceso a la información pública supone que el titular del mismo asuma el costo de reproducción del pedido. Siendo ello así, es del caso entonces determinar los parámetros que deben tener en cuenta las administraciones públicas para dotar de contenido a la expresión costo de reproducción a efectos de determinar sus componentes o, lo que es lo mismo, saber los conceptos que no pueden integrar dicho costo de reproducción. En esa línea, se aprecia en primer lugar que la norma constitucional es bastante parca al respecto, limitándose a enunciar la expresión en cuestión. A su turno, el artículo 20º del TUO de la Ley Nº 27806 que regula la «Tasa aplicable» al pedido de información, tampoco proporciona mayores luces respecto al contenido del mencionado concepto, limitándose a señalar que las personas solicitantes deberán abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida, estableciendo además que cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho de acceso a la información, aplicándose las sanciones correspondientes. Asimismo, esta norma establece que el monto establecido deberá figurar en el correspondiente T.U.P.A.

4.1 Cobros por conceptos ajenos al costo de reproducción. Cobros ilegales

4.1.1 Cobros por derecho de trámite o búsqueda de información

Como ya vimos, tanto la Constitución, el TUO de la Ley Nº 27806 como su Reglamento, establecen que los solicitantes de información pública sólo deben sufragar el costo que suponga la reproducción del pedido de información, precisando esta última norma los criterios a tener en cuenta para determinar dicho costo, adoptando un criterio significativamente restrictivo a partir de las exigencias de costos directos y exclusivos. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo ha detectado que algunas entidades establecen un cobro previo y no relacionado de manera directa con la reproducción, denominado derecho de trámite..

4.1.2 Cobro adicional por copia fedateada o certificada

Son constantes las consultas y quejas verbales presentadas a la Defensoría del Pueblo con relación al cobro adicional al costo de reproducción que realizan algunas entidades públicas, cuando les solicitan copias fedateadas de documentos públicos. En efecto, muchas administraciones públicas han establecido que si la solicitud de acceso a la información es de copias fotostáticas fedateadas, ello tiene un costo adicional al costo de reproducción, que respondería al «servicio» de certificación o fedateado que estaría brindado la entidad. De este modo, lo que se estaría trasladando al solicitante de la información es el costo que supone para la entidad, el tener que certificar o fedatear una información o documentación que ha producido, a efectos de poder ser utilizada de manera oficial. Sin embargo, en la línea de argumentación antes expuesta con relación al cobro por derecho de trámite o de búsqueda de información, el cobro adicional por copia fedateada resulta contrario al derecho de acceso a la información pública. Ello en primer lugar porque de acuerdo al inciso 5 del artículo 2º de la Constitución y al artículo 20º de la Ley Nº 27806, el único cobro posible en el ámbito del ejercicio del derecho de acceso a la información pública es el antes analizado costo de reproducción que suponga el pedido.

4.2 Cobros arbitrarios o desproporcionados

El otro grupo de problemas detectados por la Defensoría del Pueblo relacionado con el costo del acceso a la información, tiene que ver que los cobros desproporcionados o arbitrarios que se establecen por el concepto del costo de reproducción. En efecto, se trata de aquellos casos en los que el costo de reproducción no refleja o no se corresponde con los costos o gastos efectivamente realizados como consecuencia de la reproducción del pedido de información. Si bien ello se debe a una serie de circunstancias, la Defensoría del Pueblo ha detectado las siguientes:

4.2.1 Cobros desproporcionados por carencias presupuestarias y de infraestructura

La Defensoría del Pueblo ha detectado en muchos casos que el establecimiento de cobros desproporcionados o arbitrarios obedece a las carencias presupuestarias o de infraestructura, sobre todo en dependencias de las administraciones públicas que realizan sus funciones en zonas rurales o muy pobres del país. Así, trasladan a los solicitantes de información los costos que supone la falta de personal, la ausencia de fluido eléctrico en la zona o cuando este existe, la falta de una máquina fotocopiadora, tanto en el dependencia pública como en el propio poblado o zona, lo que obliga a trasladarse a otros lugares.

5. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. LA AFECTACIÓN DE LAS REGLAS QUE RIGEN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN

Tal como ya se señaló, el acceso a la información pública no es un derecho absoluto, sino que tiene límites o excepciones, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de hacer compatible su vigencia con la de otros derechos fundamentales o bienes que también cuentan con respaldo constitucional y por ende reclaman protección a ese nivel. Sin duda, la revelación de determinada información o el acceso público a la misma, puede ocasionar la afectación de bienes constitucionales como el orden público, la seguridad ciudadana, el correcto desempeño de la administración pública; así como de otros derechos fundamentales tales como la intimidad personal, la integridad física o la vida.
Por esa razón, el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución, además de establecer algunas materias reservadas, remite al legislador la definición de otras. Como también ya se dijo, aquellas se encuentran reguladas básicamente en los artículos 15º, 16 º, 17º y 18º del TUO de la Ley Nº 27806. Interesa sin embargo destacar en este punto, que la remisión constitucional al legislador para regular los límites del acceso a la información, debe respetar en todo caso el contenido esencial del mencionado derecho que viene asegurado desde la propia Constitución. Asimismo, una vez establecidas las excepciones, la interpretación y aplicación de las mismas no se encuentran libradas a la discrecionalidad de las administraciones públicas ni de sus funcionarios, sino que cuentan con especiales reglas cuyo cumplimiento condiciona la validez de su invocación.

5.1 Las reglas que rigen la interpretación y aplicación de las excepciones:
legalidad, taxatividad, interpretación restrictiva y control estricto o
riguroso

Si bien el legislador en virtud de delegación constitucional ha establecido las excepciones al derecho de acceso a la información pública, también ha sometido la interpretación y aplicación de las mismas a puntuales reglas cuyo cumplimiento es condición indispensable para su validez. Estas reglas se encuentran reguladas básicamente en el artículo 18º del TUO de la Ley Nº 27806.

5.1.1 El principio de legalidad formal

El inciso 5 del artículo 2º de la Constitución además de hacer mención expresa a algunas materias exceptuadas del acceso público, remite a la ley el establecimiento de otras excepciones, sometiendo de este modo de manera expresa al principio de legalidad, las limitaciones o excepciones al derecho de acceso a la información pública. De este modo, sólo a través de la ley es posible establecer excepciones al derecho de acceso a la información pública. Ahora bien, el legislador ha desarrollado este exigencia constitucional a través del inciso 6 del artículo 17º y del primer párrafo del artículo 18º del TUO de la Ley Nº 27806. La primera de estas normas es de naturaleza subsidiaria, ya que se encuentra sistemáticamente al final de todos los supuestos de excepción expresamente regulados y los cierra a través de la técnica de remisión normativa al legislador. Así, esta norma señala que no podrá ser ejercido el derecho de acceso a la información respecto de «Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una ley aprobada por el Congreso de la República». La Ley de transparencia y acceso a la información pública se encarga de asegurar esta garantía de legalidad formal señalando que «No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley».Siendo ello así, no es posible regular ni tampoco invocar excepciones que se encuentren previstas en normas con rango de ley como decretos legislativos, decretos de urgencia u ordenanzas regionales o municipales y menos aún en normas infralegales. En el caso de los gobiernos regionales y locales, conviene agregar a lo ya indicado, que la prohibición de limitar o establecer excepciones al derecho de acceso a la información se debe a que dicha materia no es de su competencia, sino del gobierno central.

CONCLUSIONES

• La Constitución de 1979 no reconoció de manera expresa el derecho de acceso a la información pública, sino que formaba parte del contenido implícito del derecho a recibir información a través de cualquier medio, previsto en el inciso 4 de su artículo 2º. La Carta de 1993 lo reconoció como derecho autónomo en el inciso 5 de su artículo 2º, sin embargo, no fue desarrollado legalmente durante los años siguientes de esa década. La vocación antidemocrática y la corrupción gubernamental que caracterizó al régimen durante dicho período, explica en buena medida esta omisión legislativa. A la caída de dicho régimen, la vinculación entre la «cultura del secreto» y la corrupción gubernamental se hizo particularmente evidente. Sin duda, muchos actos de corrupción gubernamental fueron favorecidos por la ausencia de mecanismos de acceso a la información y transparencia. De ahí que el gobierno de transición decidiera avanzar hacia la «cultura de la transparencia», evidenciando su voluntad política en ese sentido al dictar el Decreto Supremo 018-2001-PCM de 27 de febrero del 2001 y el Decreto de Urgencia Nº 035-2001 de 17 de marzo del mismo año. La primera norma reguló un procedimiento especial para que las personas accedan a la información, mientras la segunda estableció el acceso a las personas a la información relacionada con las finanzas públicas.3. Si bien ello constituyó un avance significativo, aún resultaba insuficiente debido a los alcances limitados de ambas normas, dado su rango normativo en el caso de la primera y su naturaleza excepcional en el caso de la segunda. Por ello, la promulgación de la Ley Nº 27806, Ley de transparencia y acceso a la información pública de 3 de agosto de 2002, constituyó un hito importante en el esfuerzo por conseguir la vigencia efectiva de la transparencia y el acceso a la información en el Estado, al superar las limitaciones indicadas y desarrollar el derecho de acceso a la información reconocido en la Constitución, configurándolo legalmente.

• Como ya se indicó el derecho de acceso a la información pública encuentra reconocimiento constitucional en el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución. El TUO de la Ley Nº 27806 no sólo lo configura legalmente, sino que constituye una norma de desarrollo constitucional que integra el bloque de constitucionalidad, es decir, forma junto con la Constitución, el parámetro de control de cualquier medida limitativa del derecho. El Reglamento de esta norma concreta o explicita algunos aspectos sustantivos y procesales. A su turno, el Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia recaída en procesos de hábeas data.
A partir de todo ello es posible identificar los siguientes elementos básicos que configuran el derecho de acceso a la información pública:

a) La titularidad le corresponde a toda persona sin ninguna otra exigencia o calificación subjetiva adicional, como la mayoría de edad, la nacionalidad peruana, la representación legal de instituciones, etc.
b) El ejercicio de este derecho fundamental – y por ende la obligación de entregar la información – no está condicionado a la expresión de causa motivo ni destino o uso de la información solicitada. Lo contrario constituye una limitación carente de respaldo constitucional y legal.
c) La persona solicitante, únicamente debe asumir el costo de reproducción que suponga el pedido de la información. Dicho costo sólo puede comprender aquellos gastos directos y exclusivamente vinculados con la reproducción y por ende en ningún caso costos fijos como remuneraciones o gastos de infraestructura.
d) Cualquier otro cobro que no se ajuste a los criterios señalados, como derechos de trámite o formularios, constituye una afectación al acceso a la información. Si el costo de reproducción no se encuentra previsto en el correspondiente Texto Único de Procedimientos Administrativos – T.U.P.A.,la entidad se encuentra impedida de cobrar monto alguno.
e) El acceso a la información pública es exigible a todas las entidades públicas de los distintos niveles de gobierno, las empresas del Estado y empresas privadas que prestan servicios públicos o ejerzan funciones administrativas bajo cualquier modalidad.
f) La información sobre la que recae el ejercicio de este derecho es toda aquella que se encuentre en posesión de las entidades antes mencionadas, independientemente de quién la haya producido. De este modo, la información en poder de las entidades obligadas se presume pública. La información que se entregue debe ser cierta, actual, precisa y completa, de lo contrario se considera una afectación al derecho.
g) Las únicas excepciones al acceso a la información son las previstas en los artículos 15º, 16º y 17º del TUO de la Ley Nº 27806. Cualquier otra excepción debe establecerse en una ley del Congreso. Las excepciones deben estar reguladas de manera taxativa y deben ser interpretadas restrictivamente. No caben, por ende, interpretaciones extensivas o analógicas de las mismas.
h) Del mismo modo, toda limitación de los poderes públicos al acceso a la información, debe fundamentarse en la necesidad apremiante de protección de un bien jurídico constitucional y que sólo de ese modo es posible alcanzarlo. La prueba de ambas exigencias corresponde a los poderes públicos, sobre todo tratándose de limitaciones normativas. De lo contrario, la limitación resulta inconstitucional.
• Es de destacar que el TUO de la Ley Nº 27806 establece que los funcionarios y servidores públicos que incumplan sus disposiciones serán sancionados por la comisión de falta grave o, en su caso, podrán ser denunciados penalmente por la comisión del delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376° del Código Penal. De este modo, la norma prevé una doble vía de responsabilidad, siendo la penal obviamente residual y activada sólo ante los supuestos graves y en los que el agente actúe de manera dolosa.

• Todo ello ha sido complementado con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, el 1 de diciembre de 2004. Esta norma precisa el contenido del derecho de acceso a la información que puede ser demandado a través del hábeas data y establece reglas procesales para este proceso que facilitan su utilización. Así, no se requiere agotar más vía previa que el haber reclamado el acceso a través de un documento de fecha cierta y tampoco se requiere el patrocinio de abogado para iniciar y tramitar este proceso.

• Existe desconocimiento del marco normativo que regula el derecho de acceso a la información pública, así como de los fines de publicidad y transparencia que persigue el TUO de la Ley N° 27806. Como consecuencia inmediata de tal carencia, la forma de conducirse de algunos funcionarios públicos se aparta del cumplimiento de las obligaciones previstas en la mencionada norma.

• Subsisten entidades de la administración pública que no han incorporado en su normativa, organización y funcionamiento la lógica de la transparencia y publicidad prevista por el TUO de la Ley N° 27806.

• El nivel de conocimiento por parte de la población de la existencia, contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública, aún resultan insuficientes. En efecto, buena parte de la población aún no es consciente de que tiene la posibilidad de exigir a las administraciones públicas que le proporcionen información que se encuentra en su poder.

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

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