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DERECHO ADMINISTRATIVO PERUANO

 

El acceso al expediente administrativo como manifestación del derecho de defensa

El acceso al expediente administrativo como manifestación del derecho de defensa

 

Eduardo Pezo Castañeda1 

1.- El derecho del administrado de acceder a los documentos que obran en su expediente.

 

El  Tribunal  Constitucional  ha  señalado  que  el  derecho  fundamental  al debido   proceso   reconocido   en   el   inciso   3)   del   artículo   139°   de   la Constitución  no  sólo  tiene  una  dimensión  judicial  sino  que  también  es aplicable  a  los  procedimientos  administrativos2.  Este  derecho  implica  el cumplimiento  de  todas  las  garantías,  derechos,  requisitos  y  normas  de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos

los  procedimientos,  a  fin  de  que  las  personas  estén  en  condiciones  de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos3.

 

En  esa  medida,  el  derecho  a  la  defensa,  reconocido  en  el  artículo  139°, inciso   14)   de   la   Constitución,   constituye   un   derecho   fundamental   de naturaleza  procesal  que  conforma  el  ámbito  del  debido  proceso  y  que consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercer su defensa en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos4,  lo  cual  implica,  entre  otros  aspectos,  el  derecho  del

administrado de poder controlar la actuación probatoria.

 

En efecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444,

ha   establecido    que    por    el    principio    del    debido   procedimiento5     los administrados tienen el derecho a ofrecer y producir pruebas, que consiste

en el derecho a presentar material probatorio, exigir que la administración produzca  y  actúe  las  pruebas  ofrecidas  y  a  contradecir  aquellas  que  otro administrado   o   la   Administración  considere  relevante  para   resolver  el asunto,  asimismo,  comprende  la  facultad  de  controlar  el  ofrecimiento  y  la

producción de la prueba, tanto la suya como de la Administración.

 

Precisamente,  para  que  el  administrado  pueda  en  la  fase  instructora  del procedimiento                            administrativo    controlar    la    actuación    probatoria    de   la autoridad  administrativa,  la  Ley   27444  ha  regulado  en  el  inciso  3)  del artículo 55º6  y en el artículo 160º7, el derecho del administrado de acceder  en  cualquier  momento,  de  manera  directa  y  sin  limitación  alguna  a  la información que obra en el expediente,   salvo aquella información que por ley se encuentra exceptuada de ser entregada, así como, el procedimiento para dicho acceso8.

 

Cabe señalar, que otras normas que regulan materias específicas contienen una regulación similar. Así, el artículo 130°9  del Decreto Supremo 19-90- ED,  Reglamento  de  la  Ley  General  del  Profesorado,  reconoce  el  derecho

del profesor incurso en un procedimiento administrativo disciplinario a tomar

conocimiento de los antecedentes que dan lugar a dicho procedimiento.

 

2.- La no aplicación de la Ley 27806

 

Si bien el artículo 160º de la Ley 27444 establece que los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente

en   cualquier   momento   de   su   trámite,   así   como,   a   sus   documentos, antecedentes,   estudios,   informes,   pudiendo   obtener   copia   de   éstos   a excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información quepuedan afectar su derecho a la intimidad familiar

o personal y a las que expresamente se excluyen por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del artículo

de la Constitución, dicha excepción no está referida al administrado que es titular del procedimiento.

 

En efecto, una interpretación sistemática tanto del citado artículo como del inciso 3) del artículo 55º y del inciso 2) del artículo 51º10  de la Ley 27444 nos permite señalar que el acceso a un expediente en trámite es derecho

del administrado titular del procedimiento, ya sea que lo haya iniciado para

el reconocimiento de sus derechos individuales o colectivos o se encuentre incurso  en  un  procedimiento  que  la  Administración  inicio  de  oficio  (por ejemplo, un procedimiento sancionador o disciplinario), así como de aquel administrado que tiene legítimo interés en un procedimiento administrativo pese  a  no  haber  iniciado  el  mismo  pero  cuyos  intereses  se  pueden  ver afectados  por  la  decisión que  vaya  a  tomar  la  administración  y  de  los abogados o representantes de éstos  .  Por ello no se podría denegar al administrado titular del procedimiento dicha información, pues sería inadmisible desde la perspectiva de la garantía de defensa  consagrada  tanto  en  la  Constitución  como  en  la  ley  excluirlo  del acceso  a  tales  documentos,  ya  que  se  produciría  indefensión  a  estos ciudadanos cuyos derechos e intereses legítimos están en juego11.

 

Así,  en  los  procedimientos  investigatorios,  sancionadores,  administrativo- disciplinario,   entre   otros   de   análoga   naturaleza,   la   disyuntiva   no   se encuentra         en      respetar                       o          no                     el    derecho  de   acceso  al    expediente administrativo, sino ubicar el momento adecuado para permitir su ejercicio sin afectar el interés público. En efecto la prudencia amerita la reserva hasta haber   recopilado   la   evidencia   suficiente   para   obtener   la   conclusión debidamente  sustentada  de  todos  los  hechos  acontencidos,  sin  embargo, antes  de  la  emisión  del  acto  administrativo  se  debe  permitir  el  acceso  al interesado         a fin  de    que       exponga       sus                     argumentaciones          y     ejerza adecuadamente su defensa12.

 

Por ello, consideramos que no sería de aplicación la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública para denegar al administrado el acceso a los  documentos  que  obran  en  el  expediente  del  proceso  administrativo disciplinario  del  cual  es  parte,  debido  a  que  tal  acceso  se  sustenta  en  su derecho defensa. Así también lo ha entendido el legislador al establecer en

el  artículo   del  Reglamento  de  la  Ley   27806,  aprobado  por  Decreto Supremo   072-2003-PCM  que  el  derecho  de  las  partes  de  acceder  al expediente  administrativo  se  ejerce  de  acuerdo  a  lo  establecido  en  el artículo  160º  de  la  Ley   27444,  Ley  del  Procedimiento  Administrativo General.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 ——————————————————————————————————————————————

1  Comisionado del Equipo de Políticas Públicas.

2  Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 2050-2002-AA/TC.

3  Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 1966-2005-PHC/TC

4  Ibidem.

5  El citado principio se encuentra regulado en el inciso 1.2) del artículo IV de la Ley Nº 27444

6   El  citado  inciso  señala  que  son  derechos  de  los  administrados  con  respecto  al  procedimiento  administrativo,  los siguientes: Acceder, en cualquier momento, de  manera  directa  y sin limitación alguna a  la información contenida  en

los  expedientes  de  los  procedimientos  administrativos  en  que  sean  partes  y  a  obtener  copias  de  los  documentos

contenidos  en  el  mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo  las  excepciones  expresamente  previstas

por ley”.

7  El referido artículo establece que:

 

 106.1.  Los  administrados,  sus  representantes  o  su  abogado,  tienen  derecho  de  acceso  al  expediente  en

cualquier  momento  de  su  trámite,  así  como  a  sus  documentos,  antecedentes,  estudios,  informes  y

dictámenes,  obtener  certificaciones  de  su  estado  y  recabar  copias  de  las  piezas  que  contiene, previo pago del  costo  de  las  mismas.  Sólo  se  excepan  aquellas  actuaciones,  diligencias,  informes  o  dictámenes  que

contienen información cuyo conocimiento pueda afectar  su derecho a la intimidad personal o familiar y las

que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en

el inciso 5) del Artículo 20º de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por

el  secreto  bancario,  tributario,  comercial  e  industrial,  así  como  todos  aquellos  documentos  que  impliquen  un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente.

160.2   El pedido de acceso podrá hacerse verbalmente y se concede de inmediato, sin necesidad de resolución

expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental”.

8   MORÓN  URBINA,  Juan  Carlos.  Comentarios  a  la  Ley  del  Procedimiento  Administrativo  General,  Ley    27444. Lima, Gaceta Jurídica, 2001, p. 345.

9  El  acotado  artículo  establece  que  El  servidor  procesado  tendrá  derecho  a  presentar  un  pliego  de  descargo  y  las pruebas que crea conveniente en su defensa, para lo cual tomará conocimiento de los antecedentes que dan lugar al

proceso y especialmente al pliego de cargos

10  El mencionado artículo señala que: “Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto:

2)  Aquellos  que  sin  haber  iniciado  el  procedimiento  posean  derechos  o  intereses  legítimos  que  pueden  resultar

afectados por la decisión a adoptarse.

 

 11   GARCÍA  DE  ENTERRÍA,   Eduardo  y  FERNÁNDEZ,  Tomás  Ramón.  “Curso  de  Derecho  Administrativo,  Tomo  II, Madrid, Civitas, 1999, p. 491.

12  MORÓN URBINA, Juan Carlos, op. cit. pag. 184

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

INTRODUCCIÓN AL DERECHO (PERÚ)

Introducción al Derecho (Perú)

Fernando Jesús Torres Manrique - fhernandotorres@hotmail.com

 

1.       Concepción normativista del Derecho

2.       Teoría tridimensional del Derecho

3.       Derecho objetivo - Derecho subjetivo

4.       Derecho sustantivo - Derecho adjetivo

5.       Derecho nacional o Derecho interno - Derecho extranjero - Derecho internacional

6.       Derecho escrito - Derecho consuetudinario

7.       Doctrina

8.       Derecho supletorio - Derecho positivo

9.       Derecho privado - Derecho público

10.   Derecho social

11.   Derecho comparado

12.   Ley formal - Ley material

13.   Análisis económico del Derecho

14.   Costumbre jurídica

15.   Interpretación

16.   Métodos de interpretación

17.   Integración

18.   Fuentes del Derecho

19.   Exposiciones de motivos

20.   Jurisprudencia y ejecutorias

21.   Técnica legislativa

22.   Pirámide de Kelsen

23.   Analogía

24.   Principios generales del Derecho

25.   Laguna de la ley

 

1. CONCEPCIÓN NORMATIVISTA DEL DERECHO

 

Es la concepción por la cual se considera al derecho como un conjunto de normas.

La doctrina también es parte del derecho, sin embargo, en nuestro medio es mas conocida la misma como fuente del derecho.

El derecho es muy complejo de ser estudiado, y esta concepción sólo debemos estudiarla pero no aplicarla, por que entorpece el aprendizaje del derecho.

En el Estado Peruano se estudia seis años para ser abogados pero en algunos otros Estados se estudia menos años para ser abogado, por lo cual podemos afirmar que los egresados de derecho de las facultades de derecho peruanas se encuentran en ventaja frente a algunos extranjeros.

En el Estado Peruano para ser doctor en derecho se estudia dos años luego de ser magíster en derecho, pero en otros Estados no es necesario ser magister para ser doctor, por lo cual los profesionales que estudian un doctorado en una universidad peruana se encuentran en ventaja frente a los que estudian doctorado en algunas otras universidades. Sin embargo, de este tópico no hemos tenido a la vista trabajos de investigación.

En el Estado Peruano existía antes pocas fuentes de información sobre derecho, pero ahora si existen muchas fuentes de información sobre derecho, por lo cual debemos tener tiempo para elegir nuestras lecturas.

Existen pocos libros sobre todo o gran parte del derecho empresarial, no obstante que las fuentes de información fueron nacionales o extranjeros.

Si tomamos como cierta la concepción normativista del derecho no sería necesario estudiar seis años derecho, sino que se necesitaría menos tiempo tal vez dos años o tres años sería suficiente.

 

2. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

 

Las teorías del derecho son muchas, sin embargo algunas son mas conocidas que otras, por lo cual es necesario el estudio de la teoría tridimensional del derecho.

Conforme a esta teoría el derecho no sólo se encuentra formado por normas sino que además lo conforman: los valores y la conducta humana, es decir, para la teoría tridimensional del derecho el derecho se conforma de: conducta humana, valores y normas jurídicas.

La teoría tridimensional del derecho no es la única que se opone a la concepción normativista del derecho, sino que existen otras teorías que se oponen a la concepción normativista del derecho como la teoría octodimensional del derecho o la teoría pluridimensional del derecho para lo cual es necesario estudiar las enseñanzas de José Antonio Silva Vallejo.

 

3. DERECHO OBJETIVO

 

El derecho objetivo es el conjunto de normas en las cuales se fundamentan los derechos subjetivos. Así integran el derecho objetivo la Constitución, los Códigos, las leyes, etc. Los derechos objetivos sustentan derechos subjetivos.

 

4. DERECHO SUBJETIVO

El derecho subjetivo es considerado como la facultad jurídica que tiene una persona de actuar o de realizar determinada acción. Es también considerada como la facultad de interponer una demanda o como el poder de crear derechos en otras personas como en el caso del testamento.

Los derechos subjetivos tienen como sustento normas de derecho objetivo. Por ejemplo si el propietario de un predio demanda al propietario de un predio colindante el deslinde es por que existe una norma de derecho objetivo que es el art. 966 del Código Civil que establece que el propietario de un predio puede obligar a los vecinos al deslinde, sean éstos propietarios o poseedores.

 

5. DERECHO SUSTANTIVO

 

El derecho sustantivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido sustantivo, como el Código Civil, o el Código Penal, entre otras. Para algunos tratadistas el derecho sustantivo establece derechos u obligaciones o establece sanciones como en el caso de las normas contenidas en el Código Penal. Algunos tratadistas denominan a los Códigos  mencionados como Códigos sustantivos.

 

6. DERECHO ADJETIVO

El derecho adjetivo es el que se encuentra contenido en normas de contenido procesal, por ejemplo en el Código de Procedimientos Penales, en el Código Procesal Civil, la Ley del Procedimiento Administrativo General entre  otras. El derecho adjetivo establece y regula  procedimientos. Algunos tratadistas denominan Códigos adjetivos a los Códigos mencionados, con lo cual otros no están de acuerdo.

 

7. DERECHO NACIONAL O DERECHO INTERNO

 

El derecho nacional es el derecho que tiene vigencia en un determinado Estado, por ejemplo: el Código Civil Peruano de 1984 forma parte del derecho nacional peruano. Al derecho nacional también se le denomina derecho interno.

 

8. DERECHO EXTRANJERO

El derecho extranjero es el derecho que pertenece a otros Estados, por ejemplo para nosotros es derecho extranjero el derecho español o el derecho alemán, y forman parte del derecho extranjero los Códigos Civiles Español y Alemán.

 

9. DERECHO INTERNACIONAL

El derecho internacional puede ser: derecho internacional público y derecho internacional privado.

El derecho internacional público es una rama del derecho público y regula las relaciones entre los sujetos del derecho internacional, que entre otros son sujetos de derecho internacional los Estados.

El derecho internacional privado es una rama del derecho privado y regula las relaciones jurídicas que nacen en un Estado y que cuyos efectos se producen en otro Estado. Es decir, el derecho internacional privado establece reglas y principios para determinar la norma aplicable en los supuestos en que una relación jurídica se haya originado en un Estado y sus efectos se hayan producido en otros Estados.

 

10. DERECHO ESCRITO

 

El derecho escrito es el que se encuentra contenido en un dispositivo legal, así forman parte del derecho escrito: la Constitución, las leyes, los decretos supremos, entre otras.

 

11. DERECHO CONSUETUDINARIO

El derecho consuetudinario es el que se compone de la jurisprudencia y la costumbre jurídica. El derecho consuetudinario forma parte del derecho supletorio y se encuentra establecido en el segundo párrafo del numeral 8 de la Constitución Política del Estado. Para algunos tratadistas el derecho consuetudinario sólo se encuentra formado por la costumbre jurídica.

 

12. DOCTRINA

 

Son los comentarios y opiniones que efectúan los estudiosos del derecho. La doctrina forma parte del derecho supletorio y es fuente del derecho positivo.

 

13. DERECHO SUPLETORIO

 

El Derecho Supletorio es el Derecho que se aplica cuando no existe una norma expresa en la legislación que regule un supuesto o caso determinado, así forman parte del derecho supletorio los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

La Constitución Política Peruana de 1993 establece en su numeral 8 del art. 139 lo siguiente:

            “Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

8) El Principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.”

El art. VIII del Título Preliminar del Código Civil, D.Leg. 295, establece lo siguiente:

“Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.”

El segundo párrafo del art. III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, D.Leg. 768, establece lo siguiente:

“En caso de vacío o defecto en las disposiciones de éste Código, se deberá recurrir  a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondiente, en atención a las circunstancias del caso.”

También forman parte del derecho supletorio: la doctrina, la jurisprudencia, y la costumbre.

Para algunos tratadistas forman parte del derecho supletorio la analogía y la equidad.

Para otros tratadistas el derecho supletorio puede aplicarse de una rama del derecho a otra rama del derecho por ejemplo, cuando en el derecho comercial no se encuentra regulado algún supuesto, se puede aplicar las normas del derecho civil.

El Art. IX del Título Preliminar del Código Tributario, D.S 135-99-EF,  establece lo siguiente:

“En lo no previsto por este Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplicarán  los Principios del Derecho Tributario, o en su defecto, los principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales del Derecho

El segundo párrafo del Art. VIII del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 establece lo siguiente:

“Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los principios generales del procedimiento administrativo previstos en esta ley;  en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad”.

La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, establece además en el segundo párrafo del mismo artículo lo siguiente:

Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable, complementariamente a la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa la emisión de la norma que supere con carácter general esta situación, en el mismo sentido de la resolución dada al asunto sometido a su conocimiento”

Es decir, esta norma regula el procedimiento a seguir en los supuestos de presentarse lagunas del derecho al momento de la resolución de casos.

 

14. DERECHO POSITIVO

El derecho positivo es el derecho puesto en un Estado, Es decir, el derecho positivo lo integran la Constitución, los Códigos, las Leyes, Decretos Supremos, entre otros.

El derecho positivo se divide en tres ramas que son las siguientes: derecho público, derecho privado y derecho social.

Algunos tratadistas se encuentran en contra de esta división del derecho positivo.

 

15. DERECHO PRIVADO

 

El derecho privado es una rama del derecho positivo. Forman parte del derecho privado las siguientes ramas:

1)       Derecho Civil.

2)       Derecho Comercial.

1)       Derecho Cambiario o Derecho Cartular.

2)       Derecho Societario.

3)       Derecho Concursal.

4)       Derecho Bursátil.

5)       Derecho Bancario.

6)       Derecho de Seguros y Reaseguros.

3)       Derecho Marcario.

4)       Derecho Industrial.

5)       Derecho Minero.

6)       Derecho Internacional Privado.

 

16. DERECHO PÚBLICO

 

El derecho público es una rama del derecho positivo. Forman parte del derecho positivo las siguientes ramas:

Derecho Constitucional.

Derecho  Político.

Derecho Administrativo.

Derecho Penal.

Derecho Procesal Civil.

Derecho Procesal Penal.

Derecho Procesal Laboral.

Derecho Internacional Público.

Derecho Financiero.

Derecho Municipal.

Derecho de la Integración

Derecho de Comunicaciones.

Derecho Tributario.

Derecho Aduanero.

Derecho Sanitario.

Derecho Penal Militar.

Derecho Electoral.

Derecho Notarial.

Derecho Registral.

Derecho de la Seguridad Social..

Derecho Consular.

Derecho Diplomático.

Derecho Parlamentario.

Derecho Marítimo.

Derecho Aéreo y Espacial.

 

17. DERECHO SOCIAL

 

El derecho social al igual que el derecho privado y el derecho público es una rama del derecho positivo.

Derecho Laboral.

Derecho de Familia.

 

18. DERECHO COMPARADO

 

No es una rama del derecho positivo, sino es un método de estudio del derecho, no sólo del derecho positivo, sino también de las instituciones jurídicas, de jurisprudencia, de ejecutorias y de costumbre jurídica de los diferentes Estados, agrupándolos por grupos a los mismos, a los cuales se les denomina familias o sistemas jurídicos, existiendo diferentes clasificaciones de los mismos, de entre las cuales podemos mencionar la siguiente clasificación de las familias jurídicas:

1)       Familia Jurídica Romano Germánica.

2)       Familia Jurídica del Common Law.

3)       Familia Jurídica de los Derechos Socialistas.

4)       Sistemas Filosóficos y Religiosos

De estas cuatro familias jurídicas las mas conocidas son la familia romano germánica y la familia del Common Law. La familia jurídica de los derechos socialistas y los Sistemas Filosóficos y Religiosos no son muy conocidas en nuestro medio.

Existen otras clasificaciones de los sistemas jurídicos, los cuales aparecen en el libro de derecho comparado y sistemas jurídicos del mismo autor del presente trabajo de investigación.

Es decir, la clasificación mencionada no es la única existente en el derecho comparado, dejando constancia que el sistema jurídico peruano pertenece a la familia romano germánica.

 

19. LEY FORMAL

 

La ley Formal es la aprobada por el Congreso conforme al numeral 1 del art. 102 de la Constitución.

La Constitución es una ley en sentido formal.

 

20. LEY MATERIAL

La ley Material es toda norma jurídica general, sin que importe el órgano que dicte la norma, como en el caso de los Reglamentos.

 

21. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

 

Existen diversos métodos de interpretación del derecho, entre los cuales podemos citar el método literal, el método teleológico, el método sociológico, el método funcionalista, entre los principales métodos de interpretación, sin embargo, los métodos de interpretación cambian y también aparecen nuevos métodos de interpretación en el derecho.

En todos los Estados no se aplican los mismos métodos de interpretación, en tal sentido, en no todos los Estados se aplica de igual manera el análisis económico del derecho.

Al aplicar los distintos métodos de interpretación es posible alcanzar resultados distintos en cada método de interpretación, en tal sentido al aplicar el análisis del derecho pueden alcanzarse diferentes conclusiones que las conclusiones que se alcanzan al aplicar otros métodos de interpretación.

El análisis económico del derecho es un método de interpretación del derecho que se orienta a maximizar beneficios al menor costo, o maximizar los resultados  o beneficios en un marco de recursos escasos.

El análisis económico del derecho aplica reglas de la economía al derecho. En tal sentido desde cierta perspectiva el análisis económico del derecho es la economía aplicada al derecho.

En el análisis económico del derecho se estudian entre otros temas los incentivos y los desincentivos. Los incentivos son medidas a través de las cuales se promueve determinada conducta. Los desincentivos son medidas a través de las cuales se promueve que un hecho no se realice u ocurra.

Es decir, a través de las normas el legislador puede incentivar o desincentivar determinadas conductas, por ejemplo los Códigos Penales en los Estados que pertenecen a la familia romano germánica desincentivan las conductas que son tipificadas como delitos en cada uno de los Estados.

Para algunos autores gran parte del derecho puede comprenderse aplicando el análisis del derecho.

Algunos tratadistas están en contra de la aplicación del análisis económico del derecho. Sobre todo los filósofos son los que cuestionan la  aplicación de este método de interpretación del derecho.

Aplicando el análisis económico se puede determinar cuando resulta eficiente incumplir un contrato.

Los motivos por los cuales se está en contra del análisis del derecho es por que esta tendencia está en contra de la buena fe y de los valores, es decir, el análisis económico del derecho puede ser desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo, son innegables las ventajas de aplicar el análisis económico del derecho.

Es necesario precisar que el derecho no sólo es un conjunto de normas sino que también es necesario tener en cuenta los valores y la conducta humana conforme lo precisa la teoría tridimensional del derecho.

El autor que desarrollan el análisis económico del derecho en nuestro medio es Alfredo Bullard Gonzales.

En nuestro medio existe poca bibliografía sobre el análisis del derecho lo que no permite efectuar los estudios correspondientes.

Las fuentes de información sobre el análisis económico del derecho también se encuentran en  revistas jurídicas.

En nuestro medio son pocos los abogados que se han especializado en el análisis económico del derecho y menos los que publican sobre este método de interpretación del derecho.

En la Universidad de Yale se organizan maestrías dedicadas al estudio del análisis del derecho.

En nuestro medio el análisis económico del derecho recién se aplica en los últimos años.

En el análisis económico del derecho se estudian los costos de transacción y se orienta a que las normas a aprobarse reduzcan los costos de transacción.

Los costos de información forman parte de los costos de transacción.

El análisis económico del derecho no sólo es de aplicación al derecho civil, sino también al derecho empresarial, al derecho penal y al derecho registral entre otras ramas y áreas del derecho. Por ejemplo en el derecho registral se aprecia que la publicidad registral reduce los costos de transacción. Otro ejemplo lo ubicamos dentro del derecho empresarial en el cual podemos determinar que contar con Código de la Empresa reduce los costos de información, y por tanto, los costos de transacción.

Para Santos Pastor se entiende por costos de transacción los que origina la identificación, reunión, negociación y el efectivo cumplimiento del acuerdo alcanzado por las partes (Torres Manrique, Fernando Jesús. El Registro Reduce los costos de transacción. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de conflictos. Pag. 77). Costos de transacción incluyen los costos de identificación de las partes con las que uno va a tratar, los costos que implica reunirse con dichas partes, los del proceso de negociación en si y los costos de la puesta en práctica de cualquier acuerdo al que se llegue, conforme lo precisa Polinsky (Torres Manrique, Fernando Jesús. El Registro Reduce los costos de transacción. En: Revista de Ciencias Jurídicas y Medios Alternativos de Resolución de conflictos. Pag. 77).

Otro tema que se desarrolla en el análisis del derecho es la eficiencia de las instituciones jurídicas, en tal sentido las instituciones jurídicas que no son eficientes deben ser reformuladas o sustituidas, en el mismo sentido las instituciones jurídicas eficientes deben ser consagradas legislativamente, por ejemplo para algunos tratadistas es eficiente consagrar el pacto comisorio en el derecho peruano por que es menos oneroso para el acreedor, el cual para algunos tratadistas es considerado como la parte débil.

El proceso judicial es ineficiente en el derecho peruano, por tanto, el derecho crea mecanismos para no recurrir a él entre los cuales podemos citar el arbitraje y la conciliación, los cuales han sido desarrollados recientemente en el Estado Peruano.

El análisis económico del derecho debe ser estudiado como un  método de interpretación de la realidad social. Sin embargo, en las fuentes de información que desarrollan los  métodos de interpretación no siempre se dedican al estudio del análisis económico del derecho. Es decir, las fuentes de información que desarrollan los métodos de interpretación por lo general no desarrollan el análisis económico del derecho.

Para Roberto Alfaro Pinillos y Jorge Velarde Sussoni el análisis económico del derecho puede ser definido como la aplicación de las teorías y métodos empíricos de la economía al Sistema Legal. Precisan que se basa en la triada maximización – mercado – eficiencia (bajo un enfoque costo beneficio social). Busca maximizar (eficiencia de) los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos. Los mismos autores precisan que el análisis del derecho nos brinda un argumento económico para reforzar, corregir o complementar el argumento legal (pero no lo excluye) (Alfaro Pinillos, Roberto y Velarde Sussoni, Jorge. Compendio Práctico de Contratos Civiles, Comerciales, Bamcarios e Informáticos. Pags. 105 y 106).

El análisis económico no sólo es de aplicación al derecho, sino a todas las actividades humanas..

Podemos afirmar que el derecho positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano germánica debe incentivar que los contratos se cumplan, por lo cual es necesario afirmar que en el Estado Peruano existen incentivos a que los contratos no se cumplan, por tanto, es necesario modificar el Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos judiciales civiles tengan una duración menor, y de esta manera se incentive el cumplimiento de los contratos. Como medida urgente es necesario introducir en el derecho procesal civil peruano el derecho monitorio.

La responsabilidad precontractual incentiva que las negociaciones en los contratos sean de buena fe.

En las privatizaciones también se aplica el análisis del derecho, por que sólo es conveniente privatizar una empresa cuando resulta eficiente la privatización.

El derecho tributario peruano no incentiva la constitución de personas jurídicas, porque para efectos tributarios éstas no pueden tributar en el Régimen Unico Simplificado (RUS) sino sólo pueden tributar en el Régimen Especial del Impuesto a la Renta (RER)o en el Régimen General del Impuesto a la Renta (RG). Es decir, en estos dos últimos régimenes tributarios se tributa mas y además es mas difícil y costoso tributar por que se llevan libros de contabilidad, por lo cual se puede ver como el derecho positivo peruano desincentiva la constitución de personas jurídicas de derecho privado.

En el derecho aduanero no se puede  incentivar las exportaciones a través de tributos, por ejemplo no se puede premiar las exportaciones a través de medidas arancelarias.

En el derecho aduanero debe desincentivarse las importaciones a través de medidas arancelarias.

El análisis económico del derecho es sólo un método de interpretación, sin embargo, en nuestro medio ha alcanzado mucha importancia, lo que no ocurre con otros métodos de investigación. Es decir, resulta asombroso que en nuestro medio se otorgue tanta importancia a un método de interpretación.

Los métodos de interpretación no tienen la misma importancia en todos los tiempos, por ejemplo en algún tiempo tuvo mucha importancia la exégesis (en Francia a partir del Código Civil Francés de 1804) y las pandectas (en Alemania aproximadamente en el año 1900, con motivo del BGB o Código Civil Alemán de 1986 vigetne a la fecha).

 

22. COSTUMBRE JURÍDICA

 

La costumbre jurídica no es toda costumbre, sino que es la que se asume como obligatoria, es decir, es costumbre jurídica cuando se tiene la conciencia que determinada costumbre es obligatoria.

La costumbre jurídica no es la simple repetición de actos.

 

23. INTERPRETACIÓN

 

La interpretación puede ser de un negocio jurídico o de una norma jurídica o legislación.

Cuando es de una norma jurídica nosotros interpretamos. Cuando existe norma jurídica para un determinado caso concreto o un supuesto imaginario se interpreta.

 

24. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

 

Existen diversos métodos de interpretación, enntre los que destacan los siguientes:

1)       Método Literal.

2)       Método Exegético.

3)       Método Histórico.

4)       Método Funcional.

5)       Método Gramatical.

6)       Método Dogmático.

7)       Método Sociológico.

 

25. INTEGRACIÓN.

 

Se integra cuando no existe norma jurídica para un caso concreto o un supuesto imaginario, es decir, estamos ante una laguna del derecho. Para integrar nosotros aplicamos la analogía y los principios generales del derecho.

La analogía no puede ser utilizada en el derecho penal.

La integración es mas compleja que la interpretación, ya que ésta supone un estudio necesario de temas mas complejos como son los principios generales del derecho.

 

26. FUENTES DEL DERECHO

 

Son fuentes del derecho: La Ley, La Costumbre, La Jurisprudencia, Las ejecutorias, La Doctrina, Los Principios Generales del Derecho y la realidad social.

 

27. EXPOSICIONES DE MOTIVOS

 

Las Exposiciones de Motivos son parte de algunos dispositivos legales en cuyo contenido se explica los motivos por cuales se han introducido o suprimido la regulación de instituciones jurídicas. También se explica los motivos por los cuales se efectúan modificaciones legislativas.

 

28. JURISPRUDENCIA Y EJECUTORIAS

 

Las Jurisprudencias son las que emanan de los plenos casatorios con las formalidades que establece el Código Procesal y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Las Ejecutorias son las resoluciones que sin ser obligatorias para nuevos procesos han quedado firmes por no proceder contra ellas ningún medio impugnatorio.

En el Estado Peruano no existe una forma establecida para citar jurisprudencia, a diferencia de otros sistemas donde existe una forma establecida para citar la jurisprudencia:

La jurisprudencia podemos clasificarla de la siguiente manera: Jurisprudencia Constitucional, Jurisprudencia Judicial, Jurisprudencia Civil, Jurisprudencia Procesal Civil, Jurisprudencia Penal, Jurisprudencia Procesal Penal, Jurisprudencia Laboral, Jurisprudencia Tributaria, Jurisprudencia Aduanera, Jurisprudencial de las Salas del Tribunal de Indecopi, Jurisprudencia Registral y Jurisprudencia Administrativa.

La jurisprudencia y las ejecutorias son materia de estudio por parte de los estudiosos del derecho, en la jurisprudencia y en las ejecutorias se puede apreciar  y estudiar el derecho vivo.

Las ejecutorias, la jurisprudencia, al igual que la doctrina y la legislación sirven de sustento en las resoluciones que expiden los Magistrados y Funcionarios Administrativos y en los escritos que redactan los Abogados.

Las resoluciones que expide el Tribunal Constitucional son de gran importancia ya que el Tribunal Constitucional es el intérprete supremo de la Constitución.

El art. 400 del Código Procesal Civil establece:

Artículo 400.- Doctrina jurisprudencial.- Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.

La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno, constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio.

Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio.

El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.

El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad”.

El art. 102[1] del Código Tributario, D.S. 135-99-EF, establece lo siguiente:

“Al resolver el Tribunal Fiscal deberá aplicar la norma de mayor jerarquía. En dicho caso, la resolución deberá ser emitida con carácter de jurisprudencia de observancia obligatoria, de acuerdo a lo establecido en el art. 154”

El art. 154 del mismo Código establece lo siguiente:

“Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de normas tributarias, así como las emitidas en virtud del art. 102, constituirán jurisprudencia de observancia obligatoria para los órganos de la Administración Tributaria, mientras dicha interpretación no se modificada por el mismo Tribunal, por vía reglamentaria o por Ley. En este caso, en la resolución correspondiente el Tribunal Fiscal señalará que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria y dispondrá la publicación de su texto en el Diario Oficial.

De presentarse nuevos casos o resoluciones con fallos contradictorios entre sí, el Presidente del Tribunal deberá someter a debate en Sala Plena para decidir el criterio que deba prevalecer, constituyendo éste precedente de observancia obligatoria en las posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal.”

En materia registral es necesario tener en cuenta el artículo 158 del Reglamento General de los Registros Públicos.

 

29. TÉCNICA LEGISLATIVA

 

La técnica legislativa se ocupa de establecer técnicas para redactar el producto legislativo que son las leyes u otras normas.

Es necesario precisar que los Códigos son normas que son redactadas utilizando la técnica legislativa mas depurada.

En el Estado Peruano se encuentra poco desarrollada la técnica legislativa, lo cual se advierte en que no existen libros escritos sobre técnica legislativa de autores nacionales.

Sobre la técnica legislativa he efectuado una publicación en la Revista Normas Legales.

 

30. PIRÁMIDE DE KELSEN,

 

El jurista austriaco Hans Kelsen al igual que Merkl entre otros aportes establece la jerarquía normativa, en la cual puede agruparse las normas jurídicas desde la Constitución hasta la que tiene menos jerarquía

La pirámide es de mucha  utilidad para determinar que norma se aplica, cuando el criterio es que la norma de mayor jerarquía prima sobre la norma de menor jerarquía.

 

31. ANALOGÍA

 

La analogía se utiliza en la integración jurídica cuando para un supuesto determinado no existe una norma que lo regule, y se aplica una norma establecida para un supuesto similar.

Por analogía se aplica la ley general de sociedades para la escisión de empresas individuales de responsabilidad limitada.

 

32. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

 

Los principios generales del derecho forman parte del derecho supletorio y se recurre a ellos cuando un caso o un supuesto no es posible solucionarlo con la analogía.

Los principios generales del derecho se encuentran en la base de todo nuestro ordenamiento jurídico, y forman el sustrato de todo ordenamiento jurídico.

Los principios generales del derecho se utilizan en la integración jurídica.

 

33. LAGUNA DE LA LEY

 

Son los vacíos legales, es decir, son los temas no regulados por el ordenamiento jurídico, con la característica que debieran ser regulados por las normas del derecho positivo.

Las lagunas de la ley no deben confundirse con las lagunas del derecho, por que las lagunas de la ley son los supuestos no regulados por la ley, pero que pueden ser regulados por otras fuentes del derecho como la jurisprudencia o la doctrina, mientras que los vacíos del derecho son los supuestos no regulados por la ley y por otras fuentes del derecho.

Por ejemplo es una laguna de la ley en el derecho positivo peruano la escisión de empresas individuales de responsabilidad limitada.

 

 

Fernando Jesús Torres Manrique

fhernandotorres@hotmail.com

 

Abogado por la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Juez Titular del Juzgado Mixto de Moyobamba. Ex Registrador Público de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, en las Sedes Registrales de: Ica, Nasca, Pisco, Huanta y Huancavelica. Ex Jefe de la Oficina Registral de Huancavelica. Ex Apoderado de la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Ex Representante de la  Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia, en los procesos judiciales en los que era parte la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari, tramitados en el distrito judicial de Huancavelica, en mérito a las delegaciones otorgadas por la Procuraduría Pública a cargo de los Asuntos Judiciales del Ministerio de Justicia. Ex Presidente de la Comisión Especial de Transferencia de los Registros de Propiedad Vehicular y de Prenda de Transportes de la Dirección Sub Regional de Circulación Terrestre de Huancavelica al Sistema Nacional de los Registros Públicos. Ex Miembro de la Comisión de Transferencia del Registro de Vehículos Menores de la Dirección Regional de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción de Huancavelica a la Oficina Registral Regional Los Libertadores Wari. Expositor en importantes eventos académicos en el Perú y en el extranjero. Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Post grado en Derecho de Trabajo, Derecho Administrativo, Contratos Modernos, Negociación, Diplomado en Función Jurisdiccional, Despacho Judicial, Conciliador Extrajudicial, estudios de Arbitraje en el Colegio de Abogados de Lima, estudios en la Academia de la Magistratura y de Pedagogía Universitaria. Autor de abundantes artículos en materia jurídica y de los siguientes libros: Derecho Empresarial, Garantías, Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos, La Enseñanza del Derecho, Introducción al Derecho y Latín Jurídico, Manual del Abogado Corporativo, Tratado de Derecho Registral, Personas Jurídicas y Calificación Registral de Documentos Judiciales. Segundo puesto como expositor del Taller de Investigación Jurídica 2004 en la categoría maestristas organizado por la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

 


[1] El texto transcrito a continuación es el nuevo contenido del art. 102, aprobado por Ley 27038 publicada el 31-12-98, que sustituyó el texto original.

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PERUANO

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

La constitucionalidad de las leyes y el Tribunal Constitucional

(Perú)

Oscar Felipe Churata Quispe - de_jubalp@hotmail.com

 

  1. Presentación
  2. Resumen
  3. La Constitución
  4. Derecho procesal constitucional
  5. El Tribunal Constitucional
  6. Control de la constitucionalidad
  7. Proceso de inconstitucionalidad
  8. Cuestionamiento al Tribunal Constitucional
  9. El Tribunal Constitucional como comisionado del Poder Constituyente
  10. La interpretación de los derechos fundamentales
  11. El control de la constitucionalidad
  12. Protección de la Constitución
  13. Ejecución de las resoluciones del Tribunal Constitucional
  14. Conclusiones
  15. Notas utilizadas- Bibliografía

 

PRESENTACIÓN

 

La Constitución de los Estados, ha adquirido una vital importancia, no solo por ser la base en la cual se erigen los Estados o porque sea la norma suprema en base a la cual se edifica todo un sistema jurídico, sino por que a través de los diversos cambios que se ha tenido en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo a mayores y mayores derechos que amparan y protejan a las personas, en ese sentido, es que con la presente monografías, trataremos de rescatar la importancia de la Constitución como norma de mayor jerarquía, así como la verdadera  y real importancia de que su aplicación sea con el verdadero espíritu de la Constitución, por lo mism9o que se ha hecho también imprescindible la creación de un órgano especial que este encargado de su tutela, como es el caso del Tribunal Constitucional, el cual como máximo interprete de la Constitución tiene a su cargo una labor de relevancia, ya que será quien diga la ultima palabra sobre el sentido de las normas constitucionales, con esa, atingencia, desarrollaremos la presente monografía titulada “LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”, la misma que desarrollara en su contenido diversos temas referidos a la constitución su guardián supremo así como la independencia de los poderes estatales, los cuales muchas veces son reacios al cumplimiento de una sentencia del Tribunal Constitucional, entre otros temas, que consideramos de importancia,

 

RESUMEN

 

Teniendo en cuenta que la Constitución en los diferentes países es la bases fundamental de un Estado, a partir del cual se forman toda una legislación, es necesario que exista un órgano superior para que en todo momento vele por el verdadero y real cumplimiento de todo el contenido de la Constitución, con esa visión es que se tienen creados en los estados, un órgano especial encargado de ejercer esta función que es el de control de la constitucionalidad, el que mediante diversos procesos y procedimientos, vigila que ninguna norma de carácter sobre pase lo establecido en la Constitución y mas aun la contradiga ocasionando con ello la vulneración de los derechos fundamentales de las personas, los cuales además son contemplados en legislaciones internacionales., con esta primera parte lo que se quiere es destacar la función que cumple el tribunal constitucional y la importancia del cumplimiento obligatorio de las sentencias emitidas por el Tribunal por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado peruano, así como el limite de la independencia de estos poderes. Recuperar la soberanía de la Constitución es vital en un Estado en donde se quiere rescatar el estado de derecho, y la legislación entendida como el conjunto de normas jurídicas dictadas por órganos especializados del Estado, es decir que además de la ley comprende las normas superiores como lo es la constitución y normas inferiores como lo son los decretos reglamentarios y otros(1).   Para destacar la importancia de la constitución debemos empezar definiendo la misma, lo que haremos a continuación y en desarrollo de nuestro tema LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

I.- LA CONSTITUCIÓN

 

I.1.- CONCEPTO.- La Constitución es entendida a través del tiempo y desde que estamos en las aulas universitarias como la norma de carácter supremo en un Estado, en las cuales se establecen los derechos Sociales, Económicos y Políticos de todo cuanto ciudadano se encuentre dentro de un determinado territorio: luego de este concepto tradicional antes descrito, tenemos que no solo queda ahí, sino que a través del tiempo este ha avanzado, ya que por el efecto globalización que no es ajeno al; derecho, se han derivado nuevos derechos fundamentales de las personas, algunos que no se encuentran explícitamente en el texto de la constitución pero si a través de su reexaminación podemos ver implícitamente se encuentran ahí, salvo casos extremos en los cuales, no se encuentran haciendo necesario que se inserten en el texto constitucional; pero bien, teniendo en cuenta que se han generado un sin fin de derechos fundamentales derivados de los tipos llamados básicos, se hace también compleja la definición de la Constitución y mas aun la enumeración de derechos y deberes que contiene.

Es así que podemos decir que en estos tiempos una Constitución es un universo de Derechos fundamentales y deberes que poseen gobernantes y gobernados los cuales derivan de la propia naturaleza, y el hecho de ser personas y que por lo tanto se respete la dignidad de estas, por lo que todo hecho que tenga que ver con el respeto de la dignidad de una persona es un derecho fundamental, por lo tanto esta en el texto constitucional sino explícitamente lo esta implícitamente, para lo cual recurriremos a un supremo interprete que tendrá que aclarar lo que en realidad quiere decir el texto de la constitución, del mismo que nos ocuparemos líneas abajo.

I.2.-CLASIFICACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES.-

En el mundo jurídico tenemos una variedad de clasificaciones de la constitución pero para efectos del presente trabajo tomaremos la clasifica en Constituciones Rígidas y Constituciones Flexibles:

I.2.A.- CONSTITUCIONES RÍGIDAS.- Este tipo de Constituciones son las que para su modificación eliminación e inserción de alguna parte de3l texto constitucional se necesita un procedimiento especial que no se equipara al de emisión de las leyes ordinarias.

I.2.B.- CONSTITUCIONES FLEXIBLES.- Estas Constituciones, son las que para la modificación, inserción o eliminación de una parte del texto constitucional, no es necesario un procedimiento especial, sino que se puede realizar mediante el procedimiento mediante el cual se emiten las demás leyes. 

Las Constituciones de los Estados contienen normas jurídicas que sirven de base o fundamento a todas las disciplinas del Derecho (…) las constituciones tienen dos clases de normas: unas que se refieren a la estructura del poder judicial u órgano jurisdiccional del Estado (…) y otras cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las disposiciones  constitucionales atinentes al derecho de la persona y el cumplimiento de la jerarquía normativa, también dispuesta por la constitución (…). El primer grupo de normas sirve de fundamento al Derecho Constitucional Procesal porque se refiere a la Administración de justicia en general(2).

Las segundas (…) cuya finalidad es resolver conflictos en materia constitucional y que se tramitan en procesos especiales, estos sirven d fundamento al Derecho Procesal constitucional. Domingo García Belaunde, quien sostiene que las garantías constitucionales son instrumentos procesales, por tanto pertenecen al Derecho Procesal Constitucional y que no existe Derecho Constitucional Procesal. La existencia de normas procesales en la constitución no implica la existencia de un Derecho Procesal constitucional, estamos todavía en el ámbito del Derecho constitucional, porque la Constitución es el fundamento del sistema jurídico de un Estado, si esto no fuese así, tendríamos que admitir también que existe un derecho Civil constitucional o Derecho del Trabajo Constitucional (…) etc(3).      

 

II.- DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.-

 

El Derecho Procesal constitucional es aquella disciplina que se ocupa del estudio de las garantías constitucionales, las que conceden en instrumentos procesales que sirven para efectivizar el respeto de la jerarquía normativa que señala la constitución y el respeto de los derechos humanos que se establece.

 

La función jurisdiccional del estado peruano en materia constitucional esta encargado al órgano jurisdiccional ordinario y a un órgano jurisdiccional -  especial denominado Tribunal Constitucional.

 

La preservación de la jerarquía normativa esta a cargo del Tribunal constitucional en lo referente a las normas con rango de Ley y la protección de los Derechos fundamentales o en ultima instancia.

 

III.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

III.1.- HISTORIA.-

Como antecedentes históricos de la creación del Tribunal Constitucional, tenemos que: se atribuye a Hans Kelsen la concepción originaria del órgano Ad hoc de l control de constitucionalidad, que tiene su traducción concreta en el Tribunal Constitucional, plasmado en su constitución austriaca de 1920. Cierto es que la constitución checoslovaca del mismo año también se diagramo un tribunal de control concentrado de constitucionalidad; sin embargo, la duración efímera de sus funciones, no permiten considerarlo como una antecedente real de valía(4).

 

III.2.- PRESUPUESTO DOGMATICO DE LA FUNCION DEL TRIBUNAL COMO CONTRALOR DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ORDENAMIENTO.-

Determinar la inconstitucionalidad de la ley es, que duda, cabe una decisión grave. No obstante ser una fuente de contenido jurídico, a la ley asiste, por vía indirecta, los principios políticos de democracia y de soberanía popular, en tanto a creación de los dignatarios representantes del pueblo. Sobre dicha premisa se asienta la construcción de constitucionalidad de las leyes, en fin es la norma que con mayor destreza se encuentra implicada en la realidad de alguien, generando, momento a momento, incontables efectos y consecuencias jurídicas de tal constatación surge el horror al vacío que puede generar su desaparición.

Desde que se reconoce a la Constitución la calidad de norma jurídica situada en la cúspide del ordenamiento, aparece la teoría de la invalidez de la ley por incompatibilidad frente a aquella. El principio de la supremacía constitucional, es un principio de contenido jurídico, en la que subyace la defensa de la permanencia y el respeto de la obra del poder constituyente. De ahí en adelante toda norma del ordenamiento se reconduce a la propia constitución y solo tiene “derecho”  permanecer vigente en tanto encuentre en ella su ratio, directa o indirecta.

En tal sentido es que aparecen los tribunales constitucionales como garantes de la proyección normativa, de la constitución,. Purificando el ordenamiento de las intromisiones ajenas a su postulado principista, axiológico y dispositivo.

Desde una perspectiva funcional el tribunal Constitucional no es superior a ningún órgano del Estado. Es, simplemente, distinto. En tanto al Tribunal compete, por antonomasia, la defensa de la Norma Suprema del Estado, suele entremezclarse al órgano con la función, y crearse jerarquías artificiales e infundadas.

La pretendida superioridad del Tribunal Constitucional se disuelve, desde que se constata el sometimiento a su parámetro de control y su proyección normativa, como lo esta cualquier otro poder constituido. Y el cabal entendimiento de su real importancia se presenta cuando no se pierde de vista su función.

En efecto el Tribunal Constitucional no ha nacido para destruir la Ley, sino para defender la Constitución, mientras que el parlamento no ha nacido para subvertir la Constitución, sino para crear la Ley. Lo que ocurre de que en el acto de producción de una fuente del Derecho, en donde reside el real riesgo de vulnerar la jerarquía normativa, y, consecuentemente, es la labor del productor de dichas disposiciones, la que debe someterse a constante supervisión, so pena de que, una lógica distinta, condene al principio de supremacía constitucional a la conducción de una nueva carta de intención.   

III.3.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALIDAD SEGÚN SU REGLAMENTO Y OTROS AUTORES.-

Tal como refiere el Artículo 3 del reglamento, el Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución y su supremo intérprete.  Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica (5).

García de Enterría indica que el Tribunal Constitucional es el “verdadero comisionado del poder constituyente para el sostenimiento de su obra, la Constitución, y para que mantenga a todos los poderes constitucionales en su calidad estricta de poderes constituidos” (6).

III.4.- FUNCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

De acuerdo a lo establecido en el Articulo 202 de la Constitución Política del Estado,  de 1993, tenemos que las fubnci0ones del Tribunal Constitucional son:  

  1. Conocer en instancia única, la acción de inconstitucionalidad;
  2. Conocer en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.
  3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley; y
  4. Resolver  las quejas por denegatoria del recurso extraordinario

 

IV- CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

 

MAURICE DUVERGER indica que: el control de la constitucionalidad de las leyes solamente es posible cuando las constituciones son rígidas, mas no cuando son flexibles. Asi mismo elmismo autor dice que se llama control constitucional de las leyes:  a la verificación de si la ley contradice a la constitución, verificación que debe llevar a la anulación o no aplicación de la ley en caso que hay contradicción(7).

El sistema legislativo, no solo establece el control de la constitucionalidad de las leyes, sino también el control de la constitucionalidad y de la legalidad de las normas administrativas de carácter general que tienen rango inferior a la ley y que, por tanto no deben contradecir ni a la ley ni a la constitución (8).

 

IV.1.- FORMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD.- 

Para contratar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, se tiene dos formas de control, las mismas que son:

            1.- Control No Jurisdiccional

2.- Control Jurisdiccional (9).       

            a.- A través de tribunal especial

            b.- A través de tribunal ordinario.

1.- la iniciativa corresponde exclusivamente a los órganos gubernamentales y no a los ciudadanos.

2.- la iniciativa no solo corresponde al gobierno y al parlamento, sino también a los ciudadanos.

            a.- cuando la constitución crea un tribunal encargado especial y exclusivamente para controlar la constitución de las leyes.

            b.- la constitución encarga el control de la constitucionalidad a los tribunales ordinarios, los cuales dejan de aplicar la norma contraria a la constitución en un caso concreto.

 

V.- PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

V.1.- CONCEPTO.- Los procesos de constitucionalidad están previstos para determinar si una norma expedida, ya sea por el Poder Ejecutivo o el Legislativo, guarda conformidad con lo que establece la constitución y no atente contra la misma o sea contraria vulnerando el derecho fundamental de las personas, este proceso esta previsto para que los gobernantes y gobernados en su labor no tengan dificultades de hacer valer sus derechos conforme lo establecen las normas, por lo tanto lo que realicen este conforme a derecho.

V.2.- FINALIDAD DEL PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD Y TIPOS DE INFRACCION INCONSTITUCIONAL.-

El articulo 75º  del Código Procesal Constitucional, establece que la finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la “defensa de la constitución frente a las infracción contra su jerarquía normativa”. El Articuelo 20º de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, no se hacía referencia al principio de jerarquía normativa, sino tan solo a la primacía de la constitución, lo que si bien no era incorrecto, tampoco hace gala de una apreciación suficiente.

El principio de jerarquía normativa tiene una importancia meridiana en el control abstracto de la constitucionalidad de las leyes, pues la validez o invalidez de la ley depende de su incompatibilidad formal y material de la norma con superior jerarquía: en este caso la Constitución del Estado.   

V.3.- EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

El principio de la supremacía constitucional, significa que el orden jurídico y político de todo Estado esta estructurado sobre la base del imperio de la constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados. Dentro del orden jurídico la constitución ocupas el primer lugar, constituyéndose en la fuente y fundamento  de toda otra norma jurídica, por lo que toda ley, decreto o resolución debe subordinarse a ella y no puede contrariarla. En el orden político se constituye en la fuente de legitimación del poder político, pues lleva implícita toda una filosofía que sirve de orientación no solo a los gobernantes sino también a los gobernados (10).

V.4.- PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA.

El principio de la supremacía de la constitución supone la concurrencia del principio de la jerarquía normativa pues como dice Bidart Campos; en su derecho constitucional: ‘la supremacía constitucional supone gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos descendentes. Los mas altos subordinan a los inferiores y todo el conjunto se debe subordinara a la constitución (11).

El principio de la jerarquía normativa consiste en que la estructura jurídica de un Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se establecen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional. Significa que se constituye una pirámide en la que el primer lugar o la cima ocupa la constitución como principio y fundamento de las demás normas jurídicas.

 

VI.- CUESTIONAMIENTO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

 

Se ha cuestionado que la labor del tribunal constitucional sea jurisdiccional por cuanto al declarar la inconstitucionalidad de la ley, se produce la derogatoria de la misma, por lo que, se sostiene, su función no es jurisdiccional sino legislativa (12).

Se tiene como problema también el si el tribunal Constitucional ejerce funciones jurisdiccionales, o legislativas o ambas, es así que; si tenemos en cuenta que la jurisdicción es la potestad del Estado de resolver las controversias o conflictos con relevancia jurídica, mediante decisión con autoridad de cosa juzgada, es evidente que los tribunales constitucionales ejercen función jurisdiccional, porque aplicándola constitución resuelven respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley mediante sentencia que en caso de declararse fundada la demanda, deja sin efecto la ley impugnada, es decir tiene efectos derogatorios.

Ahora, es incuestionable que el Tribunal Constitucional ejerce función jurisdiccional, por la razón antes expuesta y porque es ultima y definitiva instancia interna, respecto a las resoluciones denegatorias de las acciones de garantía.           

El Tribunal constitucional, no constituye ningún poder constituyente constituido (…), sino que es un Comisionado del Poder Constituyente (13).

 

VII.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO COMISIONADO DEL PODER CONSTITUYENTE.-

 

(…) el encargo de hacer regir efectivamente la norma constitucional en general y, en particular, el derecho constitucional, no es un encargo que de modo exclusivo y excluyente haya sido entregado al tribunal constitucional. Este encargo y las consecuentes facultades otorgadas para cumplir con el, es otorgado por la Constitución y por las leyes, a los Órganos del Poder Judicial y Tribunal Constitucional (14).

 

VIII.- LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

 

El reconocimiento de los derechos fundamentales, constituyen uno de los capítulos mas importantes de toda constitución, de ahí que los problemas que se deriven en torno a su interpretación este asociado a la interpretación de los misma Norma Suprema (15).

Constantemente la trascendencia de los derechos fundamentales no ha sido ignorado por los órganos encargados de llevar adelante tal tarea. La virtual aplicación de determinados criterios de interpretación se refleja en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, cada vez que realizan su tarea diaria de “asignar” o “descubrir” los alcances, limites o restricciones a los cuales se encuentran sujeto los derechos. 

 

IX.- EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

 

IX.1.- CONCEPTO: el control de la constitucionalidad es la acción política o jurisdiccional que tienen la finalidad de garantizar la primacía de la constitución, la que debe ser acatada y cumplida por todos los órganos del poder publico, los gobernantes y gobernada, así como aplicado con preferencia a las leyes, decretos o resoluciones(16).

IX.2.- PRESUPUESTOS JURIDICOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.

(…)  deben concurrir las siguientes presupuestos jurídicos: constitución rígida total o parcialmente; órgano de control independiente; órgano con facultades decisorias; derecho de los particulares a solicitar el control y; sometimiento al control de toda la actividad estatal.

Es requisito fundamental que el órgano encargado del control, tenga la facultad y potestad de decisión definitiva sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma legal ordinaria. Vale decir que no es suficiente que el órgano encargado del control sea diferente del o de los órganos cuyos actos o decisiones controla, también es necesario que las decisiones emanadas del órgano encargado del control de constitucionalidad sobre la conformidad o inconformidad de la disposición legal con la constitución, sean definitivas o irrevisables, además de vinculantes u obligatorias para todos los gobernantes y gobernados.

Si la resolución pronunciada por el órgano encargado del control es meramente indicativa, no obligatoria ni vinculante, o este sujeto a la dedición final del órgano legislativo, pierde su esencia y efectividad, entonces el Tribunal constitucional deja de ser un órgano de control de la constitucionalidad.

IX.3.- SISTEMAS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

A.- EL SISTEMA DE CONTROL POLÍTICO.- El control de la constitucionalidad esta encargado a un órgano político; es decir un organismo esencialmente político como el propio órgano legislativo a una entidad especial constituida sobre la base de una designación política (17).

A.1.- CARACTERISTICAS:

-  El órgano encargado del control de la constitucionalidad tienen una composición eminentemente política resultante no solo de la elección parlamentaria sino de la no exigencia de una calificación técnica jurídica de los que acceden a esa función.

- El control que ejerce el órgano político es esencialmente de carácter preventivo, toda vez que el control de la constitucionalidad de una ley debe producirse antes de que la disposición legal entre en vigencia.

- El control de constitucionalidad en muchas ocasiones, tiene un carácter puramente consultivo, lo que implica que la decisión del órgano que ejerce el control no tiene efecto vinculante.

B.- EL SISTEMA DE CONTROL JURISDICIONAL.

Es aquel en el que la labor del control de constitucionalidad esta encomendado a un organismos jurisdiccional, es decir, un órgano que esta dotado de jurisdicción y competencia para ejercer el control a través de procedimientos extraordinarios y especiales previstos en la Ley.

B.1.- SISTEMA DE CONTROL JURISIDICCIONAL DIFUSO O MODELO AMERICANO.-

Implica que todos los jueces tienen la potestad y obligación legal de aplicar la constitución con preferencia a las leyes y esta con preferencia a los decretos o resoluciones, etc. (…)

(…) todos los jueces están habilitados para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la constitución.

B.2.- EL SISTEMA DE CONTROL JURISDICCIONAL CONCENTRADO O MODELO EUROPEO.-

Es aquel en el que la albor del control de constitucionalidad esta encomendado a un organismo jurisdiccional especializado (…)

(…) este sistema se caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llámese Tribunal constitucional, Corte  Federal Constitucional o Tribunal de Garantía constitucionales, el monopolio de las competencias para conocer de la constitucionalidad de la leyes, además de otras referidas a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales.

(…) en el sistema de control concentrado, el poder de control se concentra en un único órgano jurisdiccional (18).

Es competencia del tribunal constitucional controlar la constitucionalidad de las leyes dejando “sin efecto’’ alguna Ley que viole la constitución para ello es que existe una alta corte que pueda dejar sin validez una norma legal que resulte de una extralimitación del parlamento. La supervisión del tribunal Constitucional devendrá mas técnico que practica si se mantiene el requisito de los 6 votos conforme para declarar inconstitucional una ley cuando deberían de bastar 4 votos (19).

 

X.- PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.-

 

La protección de la constitución, se integra por todos aquellos factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que ha sido canalizada por medio de normas de carácter fundamental e incorporadas a los documentos constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia carta fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones como también y de manera esencial, en cuanto al respeto de los Derechos Humanos, de los gobernantes. En otras palabras, estos instrumentos pretenden lograr el funcionamiento armónico, equilibrado y permanente de los poderes públicos y en general de todos los órganos de autoridad (20).

 

XI.- EJECUCIÓN DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

 

Para ejecutar la resolución del Tribunal Constitucional que declara la inconstitucionalidad, declarada la sentencia ésta es enviada al Diario Oficial El Peruano y tal como ocurre con las leyes, al día siguiente de su publicación, la norma impugnada queda “sin efecto”, el Tribunal Constitucional solo deja sin efectos las leyes que son inconstitucionales no pudiendo derogarlas ya que no es una de sus atribuciones (21).

 

CONCLUSIONES

 

De lo desarrollado, se deduce que si se quiere que la constitución sea efectivamente garantizada, es necesario, que el acto sometido al control del Tribunal Constitucional, sea directamente anulado en su sentencia, en caso de que lo considere irregular. Estas sentencias debe tener aun cuando ser refiera a normas generales.

Así mismo con el desarrollo de la presente monografía podemos concluir que, El Tribunal Constitucional como órgano especial creado para velar por la constitucionalidad y observar todo que lo que resulte inconstitucional, es una labor que necesariamente tiene que ser realizado por un órgano especial, el mismo que tiene que desarrollar sus decisiones con total y absoluta independencia, así mismo que estas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, sean de cumplimiento obligatorio portados cuantos resulten inmersos dentro de un determinado caso,

Autorizar a todas las autoridades publicas que debiéndose aplicar una normadme tengan dudas sobre su regularidad, ha interrumpir el procedimiento en el caso concreto y a interponer ante el Tribunal Constitucional la demanda razonada para el examen y anulación eventual de la norma.

Se arriba también a la conclusión que siendo el Tribunal Constitucional el ente supremo de interpretación de la Constitución, así como el principal encargado de velar por la constitucionalidad de las normas,; las sentencias que emita este colegiado, son por demás obligatorias, ya que lo que realiza no es la resolución de un caso especifico, sino que interpreta y aplica todo el universo de las normas contenidas en la constitución y siendo estas de jerarquía superior frente a otras, deben de ser cumplidas, ya que seria el imperativo no del Tribunal Constitucional sino el imperativo de la Constitución, la misma que por ser abstracta algunas veces en su contenido, necesita de una interpretación tal para que pueda aplicarse en toda su amplitud, como dijimos en un principio, en estos tiempos en que se tienen un conglomerado de derechos fundamentales, los cuales son de determinación muchas veces implícita y no explicita, alguien tiene que trasuntarlos en una explicación, labor que corresponde al Tribunal Constitucional, expresando por ello nuestro reconocimiento a tan delicada labor, en bien de la real aplicación de la constitución y velando por el respeto de la dignidad y de los derechos de toas las personas y en especial por la guía que se pone a los operadores del derecho.  

 

NOTAS UTILIZADAS

 

1. “Teoría General Del Proceso” ENRIQUE VESCOVI, Editorial Temis  - Bogota Colombia 1984 Pag.:13

2. Elvito Rodríguez Domínguez, Derecho Procesal Constitucional, Primera Edición – Julio 1997, Editora y distribuidora Grijley E.I.R.L. Pag. 13

3. . Elvito Rodríguez Domínguez, Primera Edición – Julio 1997, Editora y distribuidora Grijley E.I.R.L. Pag. 15

4. CRUZ VILLALON, PEDRO, “LA FORMACION DEL SISTEMA EUROPEO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD” MADRID: CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIOMNALES, 1987 PAG. 22

5. Reglamento del Tribunal Constitucional. / Articulo 3.

6. García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1991, p. 198.

7. Duverger Maurice, Instituciones Politicas Y Derecho Constitucional, 6ª. EDICION ESPAÑOLA, ARIEL, BARCELONA, 1979, PP. 167 – 177.

8. Elvito Rodríguez Domíngez, “Derecho Procesal Constitucional”, PRIMERA EDICION JULIO DE 1997 EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY PAG. 26

9. Elvito Rodríguez Domíngez, “Derecho Procesal Constitucional”, PRIMERA EDICION JULIO DE 1997 EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY PAG. 27

10. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 46

11. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION  Pag:52

12. Elvito Rodríguez Domíngez, “Derecho Procesal Constitucional”, PRIMERA EDICION JULIO DE 1997 EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY PAG. 52

13. Garcia De Enterria Eduardo, La Constitucion Como Norma Y El Tribunal Constitucional, CIVITAS, MADRID 1991 Pag: 197

14. Luis Castillo Cordova, Comentarios Al Codigo Procesal Constitucional,  ARA EDITORES, OCTUBRE DEL 2004,  LIMA – PERU Pag: 58

15. La Interpretacion De Los Derechos Fundasmentales, Edgar Carpio Marcos, PALESTRA EDITORA LIMA 2004. Pag 11

16. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 57

17. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 52

18. Susana Ynes Castañeda Otsu, Derecho Procesal Constitucional TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION Pag: 69

19. Raul Fererro Costa, Ensayos De Derecho Constitucional, PRIMERA EDICION 1997, EDITORIAL SAN MARCOS PAG: 209

20. Francisco Carruitero L. / Javier Valle-Riestra / Fernando Angeles Gonzales,  Código Procesal Constitucional, TOMO I., , EDICIONES JURIDICAS, LIMA PERU 2004. Pag: 72

21. Raul Ferrero Costa, Ensayos De Derecho Constitucional, EDITORIAL SAN MARCOS, Pag. 166

 

BIBLIOGRAFÍA

- FIX ZAMUDIO, HECTOR, INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCION, SEGUNDA EDICION, UNAM MEXICO 1998. 

- ENRIQUE VESCOVI  “TEORÍA GENERAL DEL PROCESO”, EDITORIAL TEMIS  - BOGOTA COLOMBIA 1984

- ELVITO RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL, PRIMERA EDICIÓN – JULIO 1997, EDITORA Y DISTRIBUIDORA GRIJLEY E.I.R.L.

- CRUZ VILLALON, PEDRO, “LA FORMACION DEL SISTEMA EUROPEO DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD” MADRID: CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIOMNALES, 1987

- GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, MADRID, CIVITAS, 1991.

- DUVERGER MAURICE, INSTITUCIONES POLITICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL, 6ª. EDICION ESPAÑOLA, ARIEL, BARCELONA, 1979.

- SUSANA YNES CASTAÑEDA OTSU, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL TOMO I, JURISTA EDITORES E.I.R.L., LIMA – PERU JULIO DEL 2004 / SEGUNDA EDICION.

- LUIS CASTILLO CORDOVA, COMENTARIOS AL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL,  ARA EDITORES, OCTUBRE DEL 2004,  LIMA – PERU.

- EDGAR CARPIO MARCOS LA INTERPRETACION DE LOS DERECHOS FUNDASMENTALES, , PALESTRA EDITORA LIMA 2004.

- RAUL FERERRO COSTA, ENSAYOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL, PRIMERA EDICION 1997, EDITORIAL SAN MARCOS.

- FRANCISCO CARRUITERO L. / JAVIER VALLE-RIESTRA / FERNANDO ANGELES GONZALES,  CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, TOMO I., , EDICIONES JURIDICAS, LIMA PERU 2004.

- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993.

- CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

- LEY ORGÁNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

- REGLAMENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

 

 

TRABAJO ELABORADO POR:

Luz Belia Molina Neyra.

ABOGADO

belia88@hotmail.com

Oscar Felipe Churata Quispe.

ABOGADO

de_jubalp@hotmail.com

de_jubalp@yahoo.es

Abogados egresados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas en su Escuela Profesional de Derecho de la Universidad Nacional del Altiplano de Puno.

Puno, Agosto del 2006.

PUNO  -  PERÚ

Oscar Felipe Churata Quispe nacido el 16 de setiembre de 1982, en la ciudad de Puno, curso estudios superiores en la Universidad Nacional del Altiplano en la escuela profesional de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, ejerciendo en la actualidad la abogacía.

Luz Belia Molina Neyra, nacida el 19 de Abril de 1981, en el Distrito de Taraco, Provincia de Huancane, Departamento de Puno, curso estudios superiores en la Universidad Nacional del Altiplano en la Escuela Profesional de Derecho en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, ejerciendo en la actualidad la abogacía.

SU ELABORACIÓN TERMINÓEL 17 DE AGOSTO DEL 2006.

 

 

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PERUANO

LA ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

LA ACCIÓN CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVA

 

10.1  DENOMINACIÓN

 

La doctrina establece severas criticas a la denominación “contencioso”, pues este vocablo tiene relación con litigio o conflicto de intereses, y ello no siempre existe en el control jurisdiccional de la Administración.

 

Resulta superfluo utilizar la palabra contencioso entre los términos proceso o acción, y el término resulta confuso. Por ello, se propone adoptar otra denominación “proceso administrativo”; pero, por nuestra tradición jurídica, resulta difícil de incorporar ese nuevo término.

 

10.2 DEFINICIÓN

La acción contencioso administrativa como se denomina en nuestra legislación, permite el control jurisdiccional de los actos administrativos, teniendo un carácter impugnatorio.

 

DROMI hace referencia a tina definición clásica, en virtud de la cual, el contencioso administrativo importa la solución judicial al conflicto jurídico que crea el acto de la autoridad administrativa que vulnera derechos subjetivos o agravia intereses legítimos de algún particular o de otra autoridad administrativa, por haber infringido aquéllas, de algún modo, la norma legal que regla su actividad y a la vez protege tales derechos o intereses. También se refiere a una definición moderna que establece que el contencioso administrativo es un medio para dar satisfacción jurídica a las pretensiones de la Administración y de los administrados afectados en sus derechos por el obrar público.

 

En nuestro país este control jurisdiccional no es diferente del civil, no existe un órgano especializado en lo contencioso administrativo, y la Administración comparece en la posición de demandada, adoptando los particulares las posiciones de los demandantes.

 

Este cuestionamiento judicial no priva al acto administrativo de su fuerza ejecutiva, no se suspende la eficacia del mismo, por lo cual se afirma que el control de la Administración resulta ser, sin perjuicio de otras posibilidades, un control a posteriori, o es ex post Jacto.

 

10.3 PROCESO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO

 

      BASE LEGAL

El 22 de noviembre de 2001 se publicó la Ley No 27584 que regula el nuevo Proceso Contencioso Administrativo. Esta norma deroga expresamente los artículos 540º al 545º del Código Procesal Civil y los artículos 79º al 87º de la Ley Procesal de Trabajo.

 

      PRINCIPIOS CONSAGRADOS

 

1.    Principio de Integración. Se establece la obligatoriedad de administrar justicia, aun ante un defecto o deficiencia de la ley, siendo de aplicación los principios del Derecho Administrativo.

 

2.   Principio de Igualdad Procesal. Se deben tomar en consideración dos criterios: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes; y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva, para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones.

 

En buena cuenta, la igualdad se configura corno un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación alguna; esto es, á no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable de esa desemejanza de trato.

 

3.     Principio de Favorecimiento del Proceso. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa, o sobre la procedencia o no de la demanda, el juez no podrá rechazar la demanda.

 

4.     Principio de Suplencia de Oficio. El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación, cuando no se pueda suplirlas de ofició.

 

      ACTOS ADMINISTRATIVOS IMPUGNABLES

 

1.     Cualquier declaración administrativa.

2.     Cualquier omisión de la administración pública (ejemplo: silencio administrativo)

3.     La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

4.     La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgredan el ordenamiento jurídico.

5.     Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, salvo los casos que se decidan vía conciliación o arbitraje.

6.     Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.

 

       LA PRETENSIÓN

 

La pretensión es el petitorio de la demanda. Es la solicitud de un reconocimiento, pues consideramos que el derecho nos asiste.

En este proceso, las pretensiones pueden ser acumuladas, siempre que concurran los siguientes requisitos:

 

a)     Identidad de competencia;

b)     Las pretensiones no sean contrarias entre si, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa;

c)     Se respete la misma vía procedimental; y,

d)     Exista conexidad entre las pretensiones.

 

Las pretensiones en el proceso contenciosos administrativo, tienen por objeto lo siguiente:

 

a)     La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos.

b)     El amparo del derecho pretendido.

c)     El cese de actos que no se sustenten en el acto administrativo.

d)     Se ordene el cumplimiento a la administración pública de un mandato preestablecido.

 

En el proceso contencioso administrativo, procede la impugnación aunque se base en la aplicación de una norma que transgreda el ordenamiento jurídico. Pero su inaplicación se

deberá establecer en el mismo proceso, ya que el Juez tiene la facultad de aplicar el control difuso establecido en el artículo 1380 de la Constitución.

 

  COMPETENCIA

 

La competencia es la facultad que tienen los magistrados para conocer un caso en concreto, la que puede ser definida con criterios como la materia o especialidad, grado o nivel jerárquico, cuantía y territorio.

 

La Ley que regula el proceso contencioso administrativo reconoce dos tipos de competencia:

 

COMPETENCIA

TERRITORIAL

Es aquella determinada por motivos geográficos. Estableciendo, que es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable.

COMPETENCIA FUNCIONAL

Es aquella que es determinada por motivos de función y de facultades, en determinados casos en concretos.

1)     Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia, el Juez Especializado.

2)    Cuando se impugne resoluciones expedidas por: El Banco Central de Reserva, Superintendencia de Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI, CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Regisfral y Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en primera instancia la Sala Especializada de ¡a Corte Superior respectiva. Y la apelación la resuelve la Sala Civil de la Corte Suprema; y la casación la resolverá la Sala de Derecho Constitucional y Social.

 

• PARTES DEL PROCESO

a.     Legitimidad para obrar activa

Es el sujeto que considere que su derecho ha sido afectado. Dicho sujeto activo puede ser el administrado y la administración.     

Cuando se afecte intereses difusos, tendrán legitimidad activa para iniciar el proceso el Ministerio Público, que en estos casos actúa como parte, el Defensor del Pueblo o cualquier persona natural o jurídica.

 

b.    Legitimidad para obrar pasiva:

 

La demanda contencioso administrativa se dirige contra:

       La administración que expidió el acto impugnado.

      La entidad administrativa que no se pronunció, por silencio, inercia u omisión.

      La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento e discutido en el proceso.

      La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral,

      El particular titular de un derecho declarado vía acto administrativo, y

      Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa.

 

c.     El Ministerio Público

 

El Código Procesal Civil, en su artículo 113°, le confiere atribuciones al Ministerio Público, como parte, tercero con interés, y dictaminador.

 

Pero la Ley del proceso contencioso administrativo establece que el Ministerio Público intervendrá:

 

1.     Como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. Teniendo la calidad de obligatorio dicho dictamen, bajo sanción de nulidad.

 

2.     Como parte cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia.

 

      ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

 

El proceso contencioso administrativo se inicia con la interposición de la demanda, ante el órgano jurisdiccional competente.

La demanda debe contener los requisitos previstos en el artículo 424º y 425º del Código Procesal Civil. Además deberá adjuntar:

 

1.     El documenté que acredite el agotamiento de la vía administrativa, salvo las excepciones previstas en la Ley.

2.     El expediente, si es el caso, en el que se declare derechos subjetivos; que produce agravio a la legalidad administrativa y al interés público.

 

Constituyen excepciones al agotamiento de la vía previa:

 

1.     Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa. Y el acto impugnado reconozca derechos subjetivos, que produzcan agravio a la legalidad administrativa y al interés público.

 

2.     Cuando la administración tiene una obligación y no la cumple. Lo que deberá realizar el interesado es reclamar por escrito. Si después de 15 días del reclamo la administración no cumple con su obligación. El interesado podrá interponer su demandada contenciosa administrativa. También tiene el derecho de interponer la acción de cumplimiento; quedando a elección del accionante la vía a interponer.

 

3.     Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se ha dictado la actuación impugnable.

 

Además, la demanda deberá ser interpuesta dentro de los siguientes plazos:

 

      Tres meses, cuando se trate de impugnación de los incisos 1, 3, 4, 5 y 6 del articulo 4º de la Ley No 27584. Comienza el cómputo del plazo desde el conocimiento o notificación del acto impugnado.

 

      Seis meses, para los casos de silencio administrativo, u otra inacción. Comenzando el  computo desde el momento en el que venció el plazo para pronunciarse la administración.

 

      Tres meses, cuando no sean actos administrativos. Comenzando el cómputo del plazo desde que se tuvo conocimiento del acto material.

 

       Tres meses, para los actos jurídicos administrativos. Comienza el cómputo desde el conocimiento del acto.

El tercero que interpone la acción contenciosa administrativa, se le computará el plazo desde el tercer día de haber tomado conocimiento.

 

La demanda será declarada improcedente:

 

1.     No sea materia de impugnación, según el artículo de la Ley.

2.     Cuando no cumpla con el plazos exigidos.

3.     No se haya cumplido con agotar la vía administrativa, salvo las excepciones

4.     Cuando exista otro proceso judicial o arbitral idéntico

5.     Si no se ha vencido el plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad de oficio, cuando en un acto administrativo anterior haya declarado derechos subjetivos; que genere agravio a la legalidad administrativa y al interés público

6.     En los supuestos de improcedencia previstos para la demandada.

 

La admisión de la demanda no impide la ejecución del acto administrativo.

 

      VÍA PROCEDIMENTAL

 

Se tramitan como proceso sumarísimo, las siguientes pretensiones:

 

1.     El cese de cualquier actuación material que no se sustente en acto administrativo.

 

2.     Se ordene a la administración la realización de una determinada actuación a que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme.

 

En este proceso, el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de cinco días de remitido el expediente. Emitido el dictamen, se expedirá sentencia en el plazo de cinco días.

 

Se tramitan como proceso abreviado, las pretensiones no previstas para el proceso sumarísimo.

 

En este proceso el dictamen fiscal se emitirá en el plazo de veinticinco días de remitido el expediente. Emitido el dictamen se expedirá sentencia en el plazo de veinticinco días.

PROCESO ADMINISTRATIVO

PROCESO CIVIL

Una de las partes es una entidad pública.

Las partes serán siempre personas privadas o podrán ser públicas en relaciones de derecho privado.

Se impugna ¡a actividad administrativa pública.

Se cuestiona la actividad privada.

Está en juego la justicia distributiva.

Está en juego la justicia conmutativa.

 

 

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

INTRODUCCIÓN DEL PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

Abog. Edward Vargas Valderrama

Jefe de la Defensoria del Pueblo – Oficina Defensorial de Tacna

e-mail: evargas@defensoria.gob.pe 

 

La organización de un Estado, por intermedio del cual se ejerce de manera institucionalizada el poder conferido por los ciudadanos mediante las elecciones, tiene un ingrediente esencial y de partida consistente en un reparto de competencias adecuado, y con este la determinación de los espacios de actuación dentro de cuyos parámetros las entidades públicas van a desarrollar, de manera reglada, las funciones que les han sido conferidas constitucional y legalmente.  El ejercicio de estas competencias – en el marco constitucional y legal establecido- tiene como una de sus manifestaciones (precisamente la que da cara al ciudadano), aquella actuación que se da a través de la ordenación y desarrollo de los procedimientos administrativos.  

En una sociedad organizada los ciudadanos actúan en ejercicio de los diversos derechos que les corresponden, y en no pocas ocasiones, deben acudir a la Administración o Administraciones Públicas para que estas les otorguen o reconozcan otros derechos necesarios para el desarrollo de actividades económicas, políticas, ciudadanas, culturales, entre otras, que desean realizar. Y precisamente para llegar a la obtención de estos permisos, autorizaciones, concesiones u otra índole de derechos, los ciudadanos deben seguir un procedimiento administrativo.  El ciudadano que desee abrir un Restaurant deberá obtener, por lo menos, la licencia municipal de funcionamiento, aquél que pretenda instalar una radio tendrá que contar con tres tipos de derechos (permiso, licencia y autorización), aquella empresa que quiera iniciar el negocio de la prestación de un servicio público deberá participar de un proceso de selección y firmar un contrato de concesión.  Si bien todos estos son procedimientos administrativos, de diversa índole, con reglamentaciones diversas, seguidos antes distintos niveles de Gobierno y diversos organismos públicos, pero cierto es también, que se encuentran vertebrados por ciertos principios e instituciones que se esbozarán con el estudio de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. 

La importancia que puede tener el procedimiento administrativo dentro de la función pública, se justifica porque es una de las manifestaciones del ejercicio de las porciones de poder-responsabilidad (competencia) otorgadas a las diversas entidades que conforman la Administración Pública y, además, importa (y mucho) porque es la vía que deben seguir los ciudadanos para acceder a determinados derechos necesarios para llevar a cabo actividades (no todas) dentro del entramado social.   

Por ello, los principios que lo deben guiar el diseño y la ejecución de los procedimientos administrativos están orientados para que estos sean simples, y no se constituyan en una exigencia extra legal o extremadamente rígida para los ciudadanos.  Los principios que enumera la ley, son los de legalidad, por el cual las administraciones públicas no pueden hacer más allá de los que constitucional y legalmente está conferido; el debido procedimiento, es una extensión del derecho constitucional reconocido al debido proceso, para poder exponer sus argumentaciones, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada en el derecho; de impulso de oficio, en virtud del cual las autoridades de las entidades públicas no pueden permanecer inactivas frente a un procedimiento administrativo; el de razonabilidad, cuando la  potestad de restringir derechos, establecer obligaciones, o calificar infracciones y determinar las sanciones, se haga respetando las competencias atribuidas y la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se tutelan; el de imparcialidad, actuando con igualdad sin discriminación alguna; el de informalismo o indubio pro actione , en virtud del cual las normas deben ser interpretadas favorablemente a la admisión de la acción y la obtención de una decisión final; el de presunción de veracidad de todos los documentos y declaraciones  presentado por los administrados; el de conducta procedimental de las partes guiados por la buena fe; el de celeridad por el cual quienes participan en el procedimiento deben facilitar la continuación del mismo; el de eficacia por el cual se debe actuar en el procedimiento haciendo prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental sobre cualquier formalismo; el de la verdad material por el que se busca verificar plenamente los hechos que sirven de sustento a las decisiones; el de participación para que los ciudadanos accedan a la información de sus expedientes; el de simplicidad, para que los trámites sean sencillos y sin mayores complicaciones y confusiones; el de uniformidad, que se refiere a un tratamiento igualitario a trámites similares en cuanto al establecimiento de los requisitos; el de predictibilidad, por el cual se debe brindar una información veraz completa y confiable sobre cada trámite al administrado, de tal manera que al inicio del procedimiento el ciudadano pueda tener una conciencia de cual será el resultado del mismo; el de privilegio de controles posteriores, por el que se puede comprobar la veracidad de las declaraciones o documentos a través de la fiscalización posterior.  

Luego, entrando ya en el procedimiento mismo, debe mencionarse que estos se clasifican en procedimientos de aprobación automática y los de evaluación previa, estos son aquellos en los que el derecho se entiende concedido desde la presentación de la solicitud acompañada de los requisitos exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA (aprobación automática), a diferencia de los de evaluación previa, en los que la Administración Pública tiene la función de analizar el petitorio y decidir sobre el mismo conforme al ordenamiento jurídico y al interés público.  Según el tipo de proceso la estructura del procedimiento puede tener algunas variantes.  Y cabe destacar que lo fundamental en la estructuración de un procedimiento es determinar los sujetos del mismo (ciudadano y Administración Pública que debe tener competencia para pronunciarse y estar en capacidad de decidir de manera imparcial y neutra) y también, durante el decurso de su tramitación, que el ejercicio de la función pública debe materializarse siempre respetando los derechos de los ciudadanos, que ven en este procedimiento la manera de obtener lo que requieren para el desarrollo de actividades de diversa índole en la sociedad.  Por ello la ordenación del procedimiento, su desarrollo hasta su culminación debe seguir las reglas establecidas en la ley, las mismas que están pensadas para que el administrado pueda conseguir un resultado justo, con relativa rapidez y sin tener que padecer por tiempo indefinido ante las oficinas públicas. 

A propósito del transcurso del tiempo dentro de un procedimiento administrativo, sin que la Administración haya tomado una decisión sobre lo solicitado, la figura del silencio administrativo, positivo o negativo, ante la inacción o demora de las entidades públicas, ha pretendido dar al administrado un mecanismo de garantía frente a esas situaciones.  El silencio administrativo positivo o estimatorio de lo solicitado, o el negativo, por el cual el ciudadano tiene la opción de entender denegado su pedido y hacer uso de medios impugnatorios ante la misma Administración.  Pese a la existencia de estas figuras, sabemos que las entidades públicas continúan tramitando largamente procedimientos administrativos, y que esto en la práctica significa para el ciudadano identificar al Estado con una inacción perpetua.

Cabe señalar, que actualmente el silencio administrativo negativo viene siendo considerado como un anacronismo, puesto que  la administración pública en la lógica de la ordenación y  estructuración de un procedimiento administrativo no está dirigida a proteger a la administración ante las tardanzas en el ejercicio de su función, y darle un margen mayor de tiempo para decidir tardíamente, sino más bien tutelar al ciudadano, quien en la actualidad “puede” considerar denegado su pedido lo que implica esperar una nueva instancia (más tiempo y dinero para los abogados) a fin de conseguir alguna decisión, no se sabe si a tiempo.  Ante esto, la tendencia actual es la de considerar como regla general el silencio administrativo positivo y la excepcionalmente el silencio administrativo negativo, para casos realmente de especial y demostrada naturaleza (como el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos naturales). Definitivamente, esta nueva visión del tema nos lleva a pensar que es el ciudadano el tutela principal en estos procedimientos y que la administración pública deberá esforzarse en realizar sus tareas de manera eficiente y eficaz.

Ciertamente, dentro de un procedimiento administrativo, el reconocimiento de los principios y la existencia de las normas, no han bastado para garantizar que no se produzcan situaciones de desviación del poder (comportamiento que implica apartarse del sentido para el cual fueron conferidas las competencias) ni las del abuso de poder (ir más allá de las funciones atribuidas), o, fuera de estos casos, que el administrado en todos los casos reciba un pronunciamiento en los tiempos debidos, o en todo caso, que esté de acuerdo con el pronunciamiento de la Administración.  Es por ello que se prevé como una variante del derecho de petición, la prerrogativa de los ciudadanos de interponer recursos contra las decisiones de la Administración y con el objeto de lograr (con fundamentos  legales y medios probatorios) una decisión favorable al administrado.    Esto se aúna al privilegio de la Administración, por el cual ésta puede declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. 

El  procedimiento administrativo no debe tener una duración indefinida y, por tanto, la ley expresamente establece los supuestos en los cuales se pone fin al procedimiento administrativo y con esto se cierra la posibilidad para otro pronunciamiento de la Administración en este mismo procedimiento, salvo la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que sea contrario al interés público, conforme  a lo señalado en el artículo 202° de la Ley N° 27444. 

Históricamente ha sido una preocupación cómo se controla la actuación de la Administración en un Estado, lo que paulatinamente ha evolucionado del exclusivo control parlamentario al control jurisdiccional objetivo (únicamente del acto) y actualmente, como lo ha recogido la legislación nacional vigente, a través del contencioso-administrativo de plena jurisdicción o subjetivo, en el cual el Poder Judicial no solo se limita a analizar si la Administración actuó conforme a las normas sino también y principalmente a determinar si el organismo público implicado respeta los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. 

El contencioso-administrativo regulado por la Ley  N° 27684, en palabras de Diez Sánchez (2004) se inscribe en las tendencias más modernas de la doctrina del Derecho Administrativo comparado. Y de la amplia gama de novedades legislativas, es inevitable entonces poner énfasis en las pretensiones y el objeto del contencioso-administrativo, la competencia jurisdiccional,  los requisitos de admisibilidad y procedencia, la posibilidad de dictar medidas cautelares, los recursos que pueden ser interpuestos, como cuestiones fundamentales del proceso.  Esta reglamentación relativamente nueva está siendo utilizada progresiva y abrumadoramente en nuestro medio. 

Anteriormente, se mencionó que el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción abría la posibilidad al juez de pronunciarse acerca del respeto de los derechos del administrado, con la posibilidad de solicitarse dentro de este proceso medidas cautelares (cumpliendo los requisitos establecidos, evidentemente) para su tutela.  En este contexto, el carácter residual del amparo, las vías previas y paralelas, serán un espacio de análisis interesante en lo aplicable a la Administración Pública, porque se piensa que el amparo era una medida muy efectiva de protección frente al accionar indebido de las entidades públicas, sin embargo, el carácter residual del amparo implica un cambio profundo, que como garantía de protección de los derechos fundamentales que requieren una tutela urgente y especial, se distingue de los otros derechos “legales” cuya tutela puede darse a través de otros procesos judiciales y, en el caso de la Administración Pública mediante el contencioso-administrativo.

  1. Legislación de uso permanente
  1. Constitución Política de 1993.
  2. Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, modificada por las Leyes N° 28032 y N° 28187.
  3. Ley N° 27584, Ley del Procedimiento Contencioso-Administrativo, modificada por las Leyes N° 27684 y N° 27709.
  1. Bibliografía básica

Procedimiento Administrativo

DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge y otros.  Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. ARA Editores, Lima, 2001. pp. 37-78 .

Procedimiento Contencioso-Administrativo

DIEZ SÁNCHEZ, Juan José. “Comentarios en torno a la ley del procedimiento contencioso-administrativo del Perú”.  Autores Varios. En: Derecho Administrativo. Jurista Editoras, Asociación Peruana de Derecho Administrativo, Lima, 2004,  pp. 167-202, 205-232, 279-306 .

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

LEY 27444 TIPOS DE DOCUMENTOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

TIPOS DE DOCUMENTOS

 

DE INICIACIÓN

 

a)     Resolución de Iniciación del procedimiento  (Art. 104) 

 

            Artículo 104.- Inicio de oficio

 

            104.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia.

 

            104.2 El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, salvo en caso de fiscalización posterior a solicitudes o a su documentación, acogidos a la presunción de veracidad.  La notificación incluye la información sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.

 

    104.3 La notificación es realizada inmediatamente luego de emitida la decisión, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público.

 

b)     Petición de mejora voluntaria de la solicitud (Art. 129)

 

Artículo 129.- Ratificación de firma y del contenido de escrito

 

            129.1 En caso de duda sobre la autenticidad de la firma del administrado o falta de claridad sobre los extremos de su petición, como primera actuación, la autoridad puede notificarlo para que dentro de un plazo prudencial ratifique la firma o aclare el contenido del escrito, sin perjuicio de la continuación del procedimiento.

 

            129.2 La ratificación puede hacerla el administrado por escrito o apersonándose a la entidad, en cuyo caso se levantará el acta respectiva, que es agregada al expediente.

 

            129.3 Procede la mejora de la solicitud por parte del administrado, en los casos  a que se refiere este artículo.

 

c)     Resolución de adopción  de medidas cautelares (art. 146)

 

Artículo 146.- Medidas cautelares

 

            146.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir.

 

            146.2 Las medidas cautelares podrán ser modificadas o levantadas durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.

 

            146.3 Las medidas caducan de pleno derecho cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecución, o para la emisión de la resolución que pone fin al procedimiento.

 

            146.4 No se podrán dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible reparación a los administrados.

 

d)     Resol. De Acumulación de Proced. (Art. 149)

Artículo 149.- Acumulación de procedimientos

            La autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión.

 

e)     Resol. De Práctica simultánea de trámite (Art. 148.2)

 

Artículo 148.- Reglas para la celeridad

            Para asegurar el cumplimiento del principio de celeridad de los procedimientos, se observan las siguientes reglas:

 

            2. En una sola decisión se dispondrá el cumplimiento de todos los trámites necesarios que por su naturaleza corresponda, siempre y cuando no se encuentren entre sí sucesivamente subordinados en su cumplimiento, y se concentrarán en un mismo acto todas las diligencias y actuaciones de pruebas posibles, procurando que el desarrollo del procedimiento se realice en el menor número de actos procesales.

 

 

DE INSTRUCCIÓN

a)     Resolución de apertura de un periodo de Prueba (Art. 163) 

 

Artículo 163.- Actuación probatoria

 

            163.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento.  Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.

 

            163.2 La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación no menor de tres días, la actuación de prueba, indicando el lugar, fecha y hora.

 

            163.3 Las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolución definitiva.

 

b)     Resol. De Práctica de prueba  (Art. 163 y 148.2)

Artículo 163.- Actuación probatoria

 

            163.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento.  Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.

 

            163.2 La autoridad administrativa notifica a los administrados, con anticipación no menor de tres días, la actuación de prueba, indicando el lugar, fecha y hora.

 

            163.3 Las pruebas sobrevinientes pueden presentarse siempre que no se haya emitido resolución definitiva.

 

Artículo 148.- Reglas para la celeridad

            Para asegurar el cumplimiento del principio de celeridad de los procedimientos, se observan las siguientes reglas:

 

            2. En una sola decisión se dispondrá el cumplimiento de todos los trámites necesarios que por su naturaleza corresponda, siempre y cuando no se encuentren entre sí sucesivamente subordinados en su cumplimiento, y se concentrarán en un mismo acto todas las diligencias y actuaciones de pruebas posibles, procurando que el desarrollo del procedimiento se realice en el menor número de actos procesales.

 

c)     Resol. Que rechaza los pruebas propuestas (163.1)

Artículo 163.- Actuación probatoria

 

            163.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un período que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince, contados a partir de su planteamiento.  Sólo podrá rechazar motivadamente los medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.

 

d)     Oficio de Petición de Informe preceptivo  (Art. 172 y 173)

 

Artículo 172.- Petición de informes

 

            172.1 Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la legislación o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver. La solicitud debe indicar con precisión y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento.

 

            172.2 La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurídicamente, y que tal situación no pueda ser dilucidada por el propio instructor.

 

            172.3 El informante, dentro de los dos días de recibida, podrá devolver sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los párrafos anteriores, o cuando se aprecie que sólo se requiere confirmación de otros informes o de decisiones ya adoptadas.

 

            Artículo 173.- Presentación de informes

 

            173.1 Toda autoridad, cuando formule informes o proyectos de resoluciones fundamenta su opinión en forma sucinta y establece conclusiones expresas y claras sobre todas las cuestiones planteadas en la solicitud, y recomienda concretamente los cursos de acción a seguir, cuando estos correspondan, suscribiéndolos con su firma habitual, consignando su nombre, apellido y cargo.

 

            173.2 El informe o dictamen no incorpora a su texto el extracto de las actuaciones anteriores ni reitera datos que obren en expediente, pero referirá por su folio todo antecedente que permita ilustrar para su mejor resolución.

 

 

e)     Oficio de petición  de informe facultativo (Art. 172)

 

Artículo 172.- Petición de informes

 

            172.1 Las entidades sólo solicitan informes que sean preceptivos en la legislación o aquellos que juzguen absolutamente indispensables para el esclarecimiento de la cuestión a resolver. La solicitud debe indicar con precisión y claridad las cuestiones sobre las que se estime necesario su pronunciamiento.

 

            172.2 La solicitud de informes o dictámenes legales es reservada exclusivamente para asuntos en que el fundamento jurídico de la pretensión sea razonablemente discutible, o los hechos sean controvertidos jurídicamente, y que tal situación no pueda ser dilucidada por el propio instructor.

 

            172.3 El informante, dentro de los dos días de recibida, podrá devolver sin informe todo expediente en el que el pedido incumpla los párrafos anteriores, o cuando se aprecie que sólo se requiere confirmación de otros informes o de decisiones ya adoptadas.

 

f)       Citación de comparecencia  (Art. 58)

 

Artículo 58.- Comparecencia personal

 

            58.1 Las entidades pueden convocar la comparecencia personal a su sede de los administrados sólo cuando así le haya sido facultado expresamente por ley.

 

            58.2 Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos.

 

            58.3 A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final del acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada.

 

g)     Resol. De  apertura de período de Información Pública (Art. 185)

 

Artículo 185.- Período de información pública

 

            185.1 Cuando sea materia de decisión de la autoridad, cualquier aspecto de interés general distinto a los previstos en el artículo anterior donde se aprecie objetivamente que la participación de terceros no determinados pueda coadyuvar a la comprobación de cualquier estado, información o de alguna exigencia legal no evidenciada en el expediente por la autoridad, el instructor abre un período no menor de tres ni mayor de cinco días hábiles para recibir -por los medios más amplios posibles- sus manifestaciones sobre el asunto, antes de resolver el procedimiento.

 

            185.2 El período de información pública corresponde ser convocado particularmente antes de aprobar normas administrativas que afecten derechos e intereses ciudadanos, o para resolver acerca del otorgamiento de licencias o autorizaciones para ejercer actividades de interés general, y para designar funcionarios en cargos principales de las entidades, o incluso tratándose de cualquier cargo cuando se exija como condición expresa poseer conducta intachable o cualquier circunstancia análoga.

 

            185.3 La convocatoria, desarrollo y consecuencias del período de información pública se sigue en lo no previsto en este Capítulo, en lo aplicable, por las normas de audiencia pública.

 

 

h)     Resol. De Prórroga de plazos (Art. 136.2 y 136.3)

 

Artículo 136.- Plazos improrrogables

            136.1 Los plazos fijados por norma expresa son improrrogables, salvo disposición habilitante en contrario.

            136.2 La autoridad competente puede otorgar prórroga a los plazos establecidos para la actuación de pruebas o para la emisión de informes o dictámenes, cuando así lo soliciten antes de su vencimiento los administrados o los funcionarios, respectivamente.

            136.3 La prórroga es concedida por única vez mediante decisión expresa, siempre que el plazo no haya sido perjudicado por causa imputable a quien la solicita y siempre que aquella no afecte derechos de terceros.

 

i)        Acreditación de la notificación (Art. 20.1.2)

 

Artículo 20.- Modalidades de notificación

            20.1.2 Mediante telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico; o cualquier otro medio que permita comprobar  fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de  cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado.

 

 

DE FINALIZACIÓN

a)     Resol. Por abandono del interesado (Art. 191)   

Artículo 191.- Abandono en los procedimientos iniciados a solicitud del administrado

            En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que le hubiera sido requerido que produzca su paralización por treinta días, la autoridad de oficio o a solicitud del administrado declarará el abandono del procedimiento.  Dicha resolución deberá ser notificada y contra ella procederán los recursos administrativos pertinentes.

 

b)     Resol. Tipo (Art.217, 187)

 

Artículo 217.- Resolución

            217.1 La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

            217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello.  Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

Artículo 187.- Contenido de la resolución

            187.1 La resolución que pone fin al procedimiento cumplirá los requisitos del acto administrativo señalados en el Capítulo Primero del Título Primero de la presente Ley.

            187.2 En los procedimientos iniciados a petición del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.

 

TÍTULO I

Del régimen jurídico de los actos administrativos

CAPÍTULO I

De los actos administrativos

            Artículo 1. - Concepto de acto administrativo

            1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

 

            1.2 No son actos administrativos:

            1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios.  Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.

            1.2.2 Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.

 

            Artículo 2.- Modalidades del acto administrativo

            2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto.

            2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo.

 

            Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

            Son requisitos de validez de los actos administrativos:

            1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

            2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

            3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

            4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

            5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

 

            Artículo 4.- Forma de los actos administrativos

            4.1 Los actos administrativos deberán expresarse por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.

            4.2 El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.

            4.3 Cuando el acto administrativo es producido por medio de sistemas automatizados, debe garantizarse al administrado conocer el nombre y cargo de la autoridad que lo expide.

            4.4 Cuando deban emitirse varios actos administrativos de la misma naturaleza, podrá ser empleada firma mecánica o integrarse en un solo documento bajo una misma motivación, siempre que se individualice a los administrados sobre los que recae los efectos del acto.  Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos serán considerados como actos diferentes.

 

            Artículo 5.- Objeto o contenido del acto administrativo

            5.1 El objeto o contenido del acto administrativo es aquello que decide, declara o certifica la autoridad.

            5.2 En ningún caso será admisible un objeto o contenido prohibido por el orden normativo, ni incompatible con la situación de hecho prevista en las normas; ni impreciso, obscuro o imposible de realizar.

            5.3 No podrá contravenir en el caso concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni podrá infringir normas administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.

 

            5.4 El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas a su favor.

 

            Artículo 6.- Motivación del acto administrativo

            6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.

            6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

            6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

 

            6.4 No precisan motivación los siguientes actos:

            6.4.1 Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.

            6.4.2 Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros.

            6.4.3 Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente  iguales, bastando la motivación única.

 

            Artículo 7.- Régimen de los actos de administración interna

            7.1 Los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista.

            7.2 Las decisiones internas de mero trámite, pueden impartirse verbalmente por el órgano competente, en cuyo caso el órgano inferior que las reciba las documentará por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede mediante la fórmula, “Por orden de …”.

 

c)     Resolución de inadmisión Art. 217

 

Artículo 217.- Resolución

            217.1 La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

            217.2 Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello.  Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.

 

 d) Resolución de la Suspención de la ejecución de un acto (Art. 216)

 

Artículo 216.- Suspensión de la ejecución

            216.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal  establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

            216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

            a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

            b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

            216.3 La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.

 

            216.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada.

            216.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió.

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ

LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

SUMARIO:
Introducción; Capitulo Primero: Desarrollo Normativo y Aspectos Básicos del Derecho de Acceso a La Información Pública ; Capitulo Segundo: Hábeas Data y Tutela del Derecho de Acceso a la Información Pública; Capitulo Tercero: Vigilancia Ciudadana y Acceso a la Información Pública; Capitulo Cuarto: Defensoría del Pueblo y Defensa del Derecho de Acceso a la Información.; Conclusiones Finales

INTRODUCCIÓN

“La información pertenece a los ciudadanos.
La información no es propiedad del Estado y el acceso
a ella no se debe a la gracia o favor del
gobierno; Este tiene la información solo en cuanto
representante de los ciudadanos”
Principios de Lima sobre acceso a la información

Una de las características esenciales de un Estado democrático y constitucional es la transparencia en la administración y gestión de los asuntos públicos. Tal característica genera la obligación en los funcionarios públicos de rendir cuentas sobre las decisiones que toman y también tiene como consecuencia que las personas puedan acceder a la información que obra en poder de las entidades estatales. De esta forma, los funcionarios públicos son gestores de una organización creada al servicio de la ciudadanía y, por ello, se encuentran expuestos a la fiscalización que la sociedad ejerce. De ahí la importancia de lo dispuesto en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución que reconoce el derecho fundamental de acceso a la información pública.

El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, las leyes y la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional. En este sentido, el artículo 2do. inciso 5 de la Constitución Peruana de 1993 reconoce el derecho de toda persona a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.

No obstante, en el Perú se constata que subsiste una antigua «cultura del secreto», que se manifiesta en algunas Instituciones del Estado. En respuesta a ello, y como resultado del trabajo conjunto del Estado y de la sociedad civil, surge la Ley de transparencia y acceso a la información pública, publicada el 3 de agosto de 2002, y vigente desde enero del 2003. Esta norma legal desarrolla el derecho fundamental de acceso a la información pública y tiene como finalidad promover la transparencia en la gestión pública.

CAPITULO PRIMERO
DESARROLLO NORMATIVO Y
ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

ASPECTOS CONSTITUCIONALES PRELIMINARES

Actualmente, en la doctrina constitucional mayoritaria es generalmente aceptado que el problema de los derechos fundamentales, no consiste en determinar su fundamento , ni radica en su reconocimiento o formulación jurídica , sino que el principal problema que afrontan los derechos humanos y, con ellos los derechos fundamentales, es el concerniente a su eficacia y realización y, consecuentemente, al sistema de garantías que constitucional o legalmente se haya previsto para alcanzar su efectividad. Sin embargo, no es posible alcanzar esta verdadera realización por lo demás exigida por el propio principio de normatividad de la Constitución si no nos ocupamos de crear las herramientas hermenéuticas necesarias para determinar que es lo que protege cada derecho fundamental; es decir, para determinar que es lo que cae dentro de lo que cae fuera del ámbito protegido por el derecho, en buena cuenta, por determinar el contenido constitucional de los derechos. Y es que los derechos fundamentales valen y significan lo que vale y significa su contenido.
Precisamente por esto, preguntarse por el derecho de acceso a la información pública significa preguntarse por su contenido constitucional, que es la cuestión que se intentará resolver en este trabajo. Tres serán los presupuestos sobre los cuales se asienta la argumentación que en el intento de resolver la cuestión planteada, se presentará en las páginas siguientes . El primer presupuesto es que para el caso peruano hablar de derechos humanos es lo mismo a hablar de derechos fundamentales o de derechos constitucionales; el segundo consiste en que todo derecho fundamental o derecho constitucional tiene un contenido que es limitado, ilimitable y delimitable; y el tercer presupuesto es que el contenido constitucional de todos los derechos viene conformado por una dimensión subjetiva o de libertad como de una dimensión objetiva o prestacional. Como se puede advertir ya, de lo que se hablará en este trabajo es del contenido constitucional del derecho, no se hablará de “contenido esencial” del derecho, si por ello se entiende que existe un “contenido no esencial” que no vincule no al menos de modo fuerte como vincularía el “contenido esencial” al poder político en general y al legislador en particular . El derecho a “solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional” (artículo 2.5 CP). Complementariamente, se lee en el Código Procesal Constitucional (CPC) que toda persona puede acudir al proceso de hábeas data para “Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material” (artículo 61.1 CPC). A partir de aquí, y siguiendo la lógica de la doble dimensión de los derechos constitucionales, se pasa a estudiar el derecho de acceso a la información pública desde su dimensión de libertad o subjetiva y desde su dimensión prestacional u objetiva.

a) Dimensión subjetiva o de libertad

El contenido de los derechos constitucionales siempre se define en las circunstancias de cada caso concreto. Sin embargo, y al margen del caso concreto, pueden establecerse algunos parámetros o líneas interpretativas generales que puedan ayudar a determinar los contornos del derecho constitucional cuando se presente el caso concreto. Una primera consideración general en esa dirección es la afirmación de que el contenido constitucional de un derecho se define a través de un doble ámbito de significación, un ámbito de libertad o dimensión subjetiva y un ámbito prestacional o dimensión objetiva. La presencia necesaria de este doble ámbito de significación define partes distintas, necesarias y complementarias de lo que constituye un único contenido constitucional del derecho.
Un segundo elemento hermenéutico general es la consideración de la dimensión subjetiva o de libertad del derecho constitucional, la misma que significa todas aquellas facultades de hacer que el derecho confiere a su titular a fin de que este pueda realizar libremente un conjunto de actividades, que son precisamente las que singularizan el derecho constitucional y lo diferencian de cualquier otro derecho. Es decir, se atribuye una serie de facultades por las cuales el derecho es lo que es. Estas facultades brotan, en primer lugar, de lo que el mismo texto constitucional ha dispuesto. En este caso en virtud de la dimensión subjetiva del derecho que ahora se comenta, el titular tiene la facultad de acceder a la información que se contiene en los distintos registros o banco de datos creados o mantenidos por cualquier entidad pública. Esa facultad de acceso supone necesariamente una doble acción de libertad: solicitar la información y recibir la información requerida.
La solicitud puede formularla cualquier persona y se realiza sin justificar el pedido, es decir, sin manifestar la causa por la que se solicita la información. Precisamente por esto es que con acierto el Tribunal Constitucional ha mencionado que “[e]l derecho de acceso a la información pública no está sujeto al acreditamiento de representación alguna” . Y es que en términos del Alto Tribunal de la Constitución peruana “el derecho de acceso a la información pública se sustenta en una cotitularidad inherente a todos los ciudadanos sobre el manejo de la información que se encuentre en poder o se origine en el Estado” .
La recepción de la información solicitada debe producirse dentro de un plazo determinado y asumiendo el solicitante el costo que suponga la entrega de la información. Ni el plazo ni el costo deben suponer un impedimento para el libre ejercicio de las facultades de acceso que otorga la dimensión subjetiva del derecho bajo comentario. Esto tiene una necesaria consecuencia: los mencionados requisitos deben formularse según las exigencias del principio de proporcionalidad y razonabilidad . También, como parte de la dimensión subjetiva o de libertad del derecho, se encuentra la facultad de poder demandar ante el órgano judicial correspondiente la protección frente a las agresiones que pudiera sufrir la facultad de libre acceso (solicitud y recepción) a la información contenida en las distintas dependencias administrativas. A esta dimensión subjetiva o de libertad se refiere el Tribunal Constitucional cuando afirma respecto del derecho de acceso a información en entidades públicas que su “contenido esencial reside en el reconocimiento del derecho que asiste a toda persona de solicitar y recibir información, de cualquier entidad pública, no existiendo, por tanto, entidad del Estado o persona de derecho público, excluida de la obligación respectiva” .
b) Dimensión objetiva o prestacional

En el ordenamiento constitucional peruano, el poder político en sus diversas manifestaciones está vinculado a promover las circunstancias de modo que la plena vigencia de los derechos de la persona sea una realidad efectiva. El Estado no sólo se vincula negativamente a los derechos constitucionales de modo que se obliga a no interferir en el ejercicio libre de las distintas facultades que los mismos deparan para sus titulares; sino que constitucionalmente se obliga también de modo positivo a realizar todas aquellas acciones legislativas, ejecutivas y judiciales necesarias para que los derechos de la persona no sean sólo declaraciones sino realidades incontrovertibles.
En efecto, el Estado peruano tiene entre otros el deber primordial de “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos” (artículo 44 CP), es decir, de los derechos de la persona, en este caso, reconocidos constitucionalmente. En palabras del Tribunal Constitucional, “el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un ‘deber especial de protección’ ” .
Esta protección no sólo significa actuar para evitar agresiones, sino que necesariamente significa actuar para cumplir con el deber de vigencia plena de los derechos de la persona. Es decir, significa una política de fomento de los derechos constitucionales debido a su reconocida importancia en la existencia digna y en el pleno desarrollo de la persona humana (artículo 1 CP), en el logro de “la libertad, la justicia y la paz en el mundo” (primer considerando del preámbulo de la DUDH) y, en fin, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, porque “constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento constitucional” .
Pues bien, este especial deber de fomento que tiene el poder político respecto de los derechos fundamentales le exige realizar todas las acciones necesarias para que el solicitante de la información pública pueda hacer efectiva las facultades que el derecho le otorga. Es decir, el órgano ejecutivo, legislativo y judicial del poder político están obligados entre otras cosas a otorgar la información solicitada dentro del plazo correspondiente y con un contenido completo y entendible; en buena cuenta, están obligados a favorecer el acceso de las personas a la información pública y a la entrega pronta y debida de toda la información solicitada. En este sentido debe ser interpretada la manifestación del Tribunal Constitucional por la cual “el contenido constitucionalmente garantizado por el derecho de acceso a la información pública no sólo comprende la mera posibilidad de acceder a la información solicitada y, correlativamente, la obligación de dispensarla de parte de los organismos públicos. Si tal fuese sólo su contenido protegido constitucionalmente, se correría el riesgo de que este derecho y los fines que con su reconocimiento se persiguen, resultaran burlados cuando, p.ej. los organismos públicos entregasen cualquier tipo de información, independientemente de su veracidad o no. A criterio del Tribunal, no sólo se afecta el derecho de acceso a la información cuando se niega su suministro, sin existir razones constitucionalmente legítimas para ello, sino también cuando la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada” .
Y es que el Tribunal Constitucional ha reconocido también la existencia tanto de una dimensión subjetiva o de libertad (faz positiva), como objetiva o prestacional (faz negativa) en el derecho de acceso a la información en entidades públicas. Así dijo el Máximo intérprete de la Constitución: “si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y clara” .
Sin embargo, el especial deber de favorecimiento no se agota con la actuación diligente de la entidad para otorgar la información con las características señaladas, sino que incluye también que cuando el legislador tenga que emitir normas, las emita con un contenido que sea el más favorable posible a la vigencia plena del derecho; y que cuando el órgano judicial conozca casos en los que se ha amenazado o violado de modo efectivo el derecho de acceso a la información en entidades públicas, actúe con rapidez y eficacia para revertir la situación, es decir, que otorgue una plena protección al derecho constitucional.
Este deber de promoción y protección efectiva del derecho de acceso a la información en entidades públicas, forma parte del contenido constitucional del derecho en el ámbito objetivo del mismo, de modo que cuando el poder político incumple este deber está violando el mencionado contenido constitucional y, consecuentemente, procede la interposición de un hábeas data.

LÍMITES INMANENTES O INTERIORES DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado, es decir, abarcan y protegen una zona limitada de la realidad jurídica. Esto significa que todos los derechos tienen unas fronteras internas que deben ser sacadas a la luz y determinadas en cada caso concreto. Para el derecho de acceso a la información y en la línea de plantear unos criterios hermenéuticos básicos para la definición en cada caso concreto del contenido constitucional del derecho, son límites inmanentes del derecho de acceso los siguientes: el derecho a la intimidad; la seguridad nacional; y el acceso a información excluida por ley (parte final del primer párrafo del artículo 2.5 CP).

1. El derecho a la intimidad

La primera de las excepciones al derecho de acceso a la información en dependencias públicas viene conformada según el referido texto constitucional por la intimidad de las personas. El mencionado derecho no faculta a su titular a recibir información que afecte la intimidad de las personas. El razonamiento que sustenta esta excepción es muy sencillo: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de afectar (amenazar o violar) otro derecho constitucional. Todos los derechos constitucionales tienen un contenido limitado y, entre todos ellos, lo que existe debe existir es una vigencia conjunta y armónica. Es decir, no pueden entrar en contradicción los contenidos constitucionales de los derechos entre sí; y no lo pueden hacer porque todos ellos son derechos de la persona, es decir, tienen como base una misma realidad que es una realidad unitaria, coherente y no contradictoria: la naturaleza humana y su consiguiente dignidad; y porque están contenidos en una norma que con base en una interpretación unitaria y sistemática, impide asumir interpretaciones contradictorias de los derechos constitucionales.
Esta constatación lleva a realizar dos adicionales afirmaciones. En primer lugar, el que en el artículo 2.5 CP sólo se haga referencia a la intimidad personal como excepción, no significa que se tenga derecho a acceder a información que afecte a la intimidad familiar. No se puede acceder a información que afecte a la intimidad familiar porque todos tenemos derecho y con rango constitucional, no sólo a la intimidad personal sino también a la intimidad familiar, y como ya se dijo no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de vulnerar otros derechos también constitucionales .
Y en segundo lugar, esto que se predica respecto del derecho a la intimidad personal y familiar puede y debe predicarse también de todos los demás derechos constitucionales. Es decir, no se puede entregar una información que pueda violar el contenido constitucional de algún otro derecho fundamental. La justificación es la misma a la empleada para sustentar la no entrega de información que afecte a la intimidad familiar: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información en entidades públicas no puede estar conformado por la facultad de violar otro derecho constitucional.
Por tanto, cuando a una persona que ha solicitado información privada contenida en alguna dependencia administrativa se le deniega la solicitud, no es que se le este limitando el derecho de acceso. Sino y sencillamente, se está impidiendo un ejercicio extralimitado del derecho, es decir, se está circunscribiendo la actuación del titular a las facultades que le ofrece el derecho mismo, y esas facultades no suponen acceder a información contenida en dependencias administrativas que vulnere el derecho a la intimidad de las personas.
Pero ¿pueden las entidades públicas tener almacenada información potencialmente agresiva del derecho a la intimidad de las personas? Hay las veces en las que las dependencias administrativas se han colocado en la posición de recolectar información privada de las personas. Por ejemplo, el historial clínico de algún funcionario o autoridad pública; o el historial clínico de personas atendidas en centros de salud u hospitalarios del Estado; la información tributaria que sobre una persona pueda existir, incluso la información bancaria cuando se trate de una entidad financiera estatal; los actuados en un proceso penal por delitos sexuales que ha sido llevado reservadamente; etc.
Frente a la posibilidad que la información contenida en las dependencias administrativas esté compuesta por datos personales referidos de los ciudadanos o datos referidos a la actividad de las distintas dependencias administrativas es que se puede afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a información en dependencias estatales sólo abarca aquella información de relevancia pública. Esta es otra manera de decir lo que ya se ha dicho: que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información no contiene la facultad de acceder a información que atente contra la intimidad de las personas.
Por ello, debido a que las entidades públicas pueden poseer información considerada propia de la vida privada de las personas, es que se debe reafirmar que el derecho constitucional que ahora se comenta, sólo habilita para acceder a información que no es personal, es decir, sólo habilita a acceder a información pública. Esta información pública ha sido definida por el Tribunal Constitucional: “la exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como ‘información pública’. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como ‘información pública’, no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva” .
Con acierto se ha dispuesto en el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley 27806, aprobado por decreto supremo 043-2003-PCM, que “[e]l derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente: (…) 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado” (artículo 17).
Por lo demás y a su manera el Tribunal Constitucional ha sido claro y enfático al establecer que las informaciones que afectan a la intimidad de las personas no tienen cobertura constitucional en el contenido constitucional del derecho de acceso a información en entidades públicas. Así, tiene manifestado que “uno de los límites a los cuales se encuentra sujeto el derecho de acceso a la información lo constituye aquellas informaciones que afectan la intimidad personal. En efecto, el derecho de acceso a la información registrada en cualquier ente estatal no comprende aquella información que forma parte de la vida privada de terceros. Y la información relativa a la salud de una persona, como se establece en el inciso 5) del artículo 17° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, se encuentra comprendida dentro del derecho a la intimidad personal” .

2. La seguridad nacional

Una segunda excepción o parámetro delimitador del contenido constitucional del derecho de acceso a la información en dependencias administrativas viene conformada por la seguridad nacional, concebida como un bien jurídico reconocido y garantizado por el texto constitucional. Pues bien, dentro de la lógica del concepto de contenido constitucional y límites internos de los derechos constitucionales, se debe afirmar que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información en dependencias públicas no abarca la facultad de acceder a datos que pongan en riesgo la seguridad nacional .
En este caso el razonamiento es bastante parecido al formulado para el derecho a la intimidad: no puede formar parte del contenido constitucional de un derecho la facultad de atentar contra un bien jurídico constitucional. Los bienes jurídicos constitucionales no tienen por base la naturaleza de la persona humana al menos no directamente como en el caso de los derechos constitucionales, que fue la que nos sirvió anteriormente para fundamentar que un derecho constitucional no podía contener la facultad de vulnerar otros derechos constitucionales.
El fundamento, ahora, es la misma Constitución. Si los derechos constitucionales tienen un contenido que se empieza a formular desde el texto constitucional mismo, y la Constitución debe ser interpretada como un todo unitario y sistemático (criterio de interpretación unitaria y criterio de interpretación sistemática de la Constitución), entonces y para lo que ahora interesa no puede ser verdad que el contenido constitucional del derecho de acceso a la información abarque la facultad de agredir un bien jurídico constitucional. Si se admite lo contrario, entonces debe admitirse igualmente que no es posible una interpretación unitaria ni sistemática de la Constitución, que ésta es una norma contradictoria y por ello imposible
de llegar a regir efectiva y plenamente.
Por tanto, el derecho de acceso a información en las dependencias públicas no faculta a su titular a acceder a información cuya salida o divulgación ponga en riesgo la seguridad nacional del Estado peruano. En este caso también no se trata de que cuando se deniega a un ciudadano información de esta naturaleza se esté limitando o restringiendo su derecho constitucional; sino que lo que en estricto se ha evitado es un ejercicio fuera de los contornos que dibujan los límites inmanentes del derecho, es decir, un ejercicio extralimitado del mismo.
La posibilidad de afectar la seguridad nacional ha sido el motivo que ha llevado al TUO de la Ley 27806, a establecer dos listas largas de supuestos de información respecto de los cuales no podrá ser ejercido el derecho de acceso a información en dependencias públicas. Se trata de información definida por la propia ley como secreta (artículo 15) y como reservada (artículo 16).
El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de definir la seguridad nacional en contraposición a la seguridad ciudadana, dando razones para afirmar que son dos conceptos distintos. Ha manifestado el Alto Tribunal que “el concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana.
Aquélla implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrático, (…). Supone, pues, un elemento político o una ideología que se pretende imponer, y sólo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepción o emergencia, cuando ésta es perturbada gravemente. La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología (…). La necesidad comprensible, real y legítima, de combatir la delincuencia común organizada en bandas armadas responde, más bien, al objetivo de preservar el orden interno o la seguridad ciudadana, que a la finalidad de proteger el Estado de Derecho, el régimen constitucional o la integridad territorial; es decir, que al bien jurídico de la seguridad nacional. La delincuencia común, aún organizada en bandas armadas, carece de la motivación políticoideológica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional” .

3. Información excluida por ley

Entre los excepciones expresamente mencionadas (el derecho a la intimidad personal y la seguridad nacional) se encuentra una excepción más: las informaciones expresamente excluidas por la ley. Después de la Constitución, es la ley la expresión normativa más democrática y que ocupa el segundo nivel en el rango normativo.
La ley, entendida como manifestación de la voluntad popular en la medida que es aprobada a través de mecanismos democráticos (mayorías) por los representantes de los ciudadanos, es la forma jurídica más idónea para desarrollar los distintos preceptos constitucionales.
De ahí que se haya admitido la existencia de una reserva de ley cuando se trata del desarrollo de las normas constitucionales que reconocen derechos. Para empezar, “cuando se estatuye una reserva legal sobre una materia determinada, esa reserva implicará que sólo el Parlamento tendrá iniciativa sobre la referida materia, limitándose el Ejecutivo únicamente a complementarlas con posterioridad y según lo establecido en la ley que desarrolla el precepto constitucional”.
Esta reserva de ley referida en particular de los derechos constitucionales ha sido puesta de manifiesto y aplicada por el Tribunal Constitucional, quien tiene afirmado que “el principio de reserva de ley impone que cualquier disposición que tenga por objeto directo la regulación de derechos constitucionales o que, aun cuando de manera indirecta, incida en ella, debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley, mas no de fuentes normativas de jerarquía inferior” . Y es que para el mencionado Tribunal, el principio de reserva de ley cumple “una función de garantía individual, al fijar un límite a las posibles intromisiones arbitrarias del Estado en los espacios de libertad de los ciudadanos” .
Por lo que ahora conviene resaltar, sólo por ley por oposición a la norma reglamentaria administrativa se puede abordar el desarrollo del precepto constitucional que recoge el derecho de acceso a la información en dependencias públicas, luego podrá intervenir el reglamento, siempre según los cauces que la misma ley imponga. Sólo por ley se puede ir delimitando el contenido constitucional del referido derecho de acceso. Precisamente por eso es que se entiende perfectamente que se haya recurrido a la ley para que sea mediante este procedimiento normativo que se defina informaciones que quedan fuera del contenido del derecho constitucional de acceso, en especial de la ya mencionada ley 27806 y sus modificatorias, recogidas en el también mencionado TUO .
Cuando se habla de ley ¿se está haciendo referencia sólo a la norma tramitada y aprobada por el Parlamento? ¿O es que se puede considerar también por ejemplo a un decreto legislativo como ley a efectos de la excepción que ahora se comenta?
Se puede argumentar tanto a favor de una como de otra posibilidad, porque para ambas posturas existen razones defendibles. Por eso es que resulta importante conocer el criterio por el que se ha decantado el Supremo intérprete de la Constitución Peruana.
El Tribunal Constitucional ha sido bastante claro a este respecto cuando ha mencionado
que “el principio de reserva legal en general para la regulación de cualquiera de los derechos constitucionales que se encuentren sujetos a dicho principio, o que no estándolo, se encuentren dentro del ámbito del principio de legalidad (artículo 2º, inciso 24), a), no puede entenderse como una reserva a cualquier tipo de normas a las que el ordenamiento pueda haber conferido el rango de ley, como puede ser el caso de la Ordenanza Municipal, sino como una reserva de acto legislativo, por virtud del cual las restricciones y límites de los derechos constitucionales tengan que contar necesariamente con la intervención del Poder Legislativo, bien sea para que éste directamente los regule (a través de una ley ordinaria, o de exigirlo la Constitución, por una ley orgánica) o bien para que dentro de un ámbito bastante preciso, previsto en la ley autoritativa, confiera por delegación la facultad de regularlos”.
La respuesta, por tanto, a la pregunta planteada arriba es que además de la ley, sólo el decreto legislativo está habilitado para entrar a desarrollar la normatividad constitucional de un derecho. Para lo que a la excepción que se comenta se refiere, significa que tanto por ley como por decreto legislativo se podrá establecer que una determinada información está vedada al acceso y conocimiento del público.
Esta es una respuesta correcta al menos por las siguientes dos razones. Primero, en uno y otro caso existe la intervención del Parlamento, en uno directamente (en la ley), indirectamente en el otro (decreto legislativo). El Parlamento perfectamente puede delegar al Ejecutivo por ejemplo la facultad de legislar sobre una materia referida a la seguridad nacional e incluso habilitarlo para que decida qué información dentro de un contexto de amenaza de la seguridad nacional debe permanecer lejos del alcance de los particulares. Y la ley autoritativa no será una ley inconstitucional porque la seguridad nacional no es una materia cuya delegación haya sido prohibida por el actual texto constitucional.
Por lo demás, el Parlamento mantiene la potestad de legislar, de modo que puede emitir una ley derogando o modificando aquellos decretos legislativos que a su entender se han excedido del las facultades delegadas; labor de control que en segunda instancia puede ser desarrollada por el poder judicial en referencia a casos concretos, o por el Tribunal Constitucional que analice en abstracto la constitucionalidad de los decretos legislativos a través de una demanda de inconstitucionalidad.
La segunda razón es que en definitiva lo realmente importante y decisivo no es que una determinada información haya sido excluida del derecho de acceso por ley o por decreto legislativo. Lo realmente importante es que se trate de una exclusión razonable y que, por tanto, se ajuste plenamente al principio de proporcionalidad. Es decir, y esto debe quedar bien claro, ni el Parlamento ni ningún otro órgano constitucional está habilitado para vulnerar la Constitución. Muy por el contrario, la Constitución es una norma jurídica y además fundamental que vincula de manera efectiva a sus destinatarios, al poder político en general y al legislador en particular Si la Constitución ha reconocido el derecho de acceso a la información en dependencias administrativas, este derecho no puede ser violado por el legislador. Es decir, el legislador no podrá disponer nada que haga inútil al derecho, lo desnaturalice y le haga perder su sentido y finalidad. Por ejemplo, si el legislador establece expresamente que se excluye del derecho de acceso a la información en dependencias administrativas los documentos que refieren el gasto que el ministerio de educación ha hecho de su presupuesto, esa ley no será constitucional, estará desnaturalizando el derecho mismo.

Esto quiere decir que aún pensando en el Parlamento como único habilitado a regular sobre el contenido del derecho constitucional y, por tanto, para establecer las informaciones que pueden y que no pueden ser objeto de acceso, no está habilitado a disponer lo que sea y a incorporar arbitrariamente cualquier información a la lista de informaciones no accesibles por parte de la ciudadanía. Tampoco lo estará el Ejecutivo, aún actuando en ejercicio de facultades legislativas delegadas. Sólo a través de una previsión legislativa que se ajuste al principio de razonabilidad o de proporcionalidad se puede establecer legislativamente que una información no puede ser suministrada por la entidad administrativa, sin con ello vulnerar el contenido constitucional del derecho de acceso. Hoy en día, por tanto, con el texto constitucional actual es posible argumentar que el decreto legislativo vale como ley a efectos de disponer expresamente la información que no puede ser entregada por la dependencia administrativa cuando le sea solicitada en ejercicio del derecho recogido el artículo 5.2 CP .

A manera de conclusión preliminar: Nuevamente la doctrina del contenido constitucional de los derechos fundamentales así como la doctrina de la doble dimensión de los mismos, nos ha permitido formular algunos criterios hermenéuticos que serán de especial utilidad para definir en cada caso concreto lo que cae dentro de lo que cae fuera del campo constitucional protegido por cada derecho, en buena cuenta, para definir el contenido constitucional del derecho de acceso a información en entidades públicas. La dimensión subjetiva o de libertad de este derecho habilita a su titular a solicitar de cualquier entidad estatal toda información que obre en su poder, sin expresar causa o interés alguno, y a recibirla dentro de un plazo razonable.
La dimensión objetiva o prestacional obliga al Poder político (en su actuación legislativa, ejecutiva y judicial) a fomentar la plena vigencia de este derecho fundamental en cumplimiento del deber de promoción de los derechos humanos que tiene atribuido. Esta obligación, entre otras cosas, supone que la información que se entregue al administrado debe ser completa, actualizada, precisa, verdadera y oportuna. Complementariamente, en la definición de una y otra dimensión debe tenerse en cuenta que el contenido constitucional de este derecho no abarca la solicitud ni la entrega de información cuyo suministro pueda afectar cualquier otro derecho o bien jurídico constitucional, así como aquella información que de modo proporcionado y razonable haya sido excluida por ley como suministrable a través de la invocación de este derecho de acceso a información en entidades públicas.

1. ANTECEDENTES: LOS APORTES DEL GOBIERNO DE TRANSICIÓN

Tanto la Constitución de 1993 (artículo 2o inciso 5), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13o), como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19o) reconocen este derecho. Sin embargo, fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua donde se evidenció una firme voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo No 018-2001-PCM, publicado el 27 de febrero del 2001, diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia No 035-2001, que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas .

2. LA LEY DE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA Y SU REGLAMENTO

Durante el régimen del Presidente Toledo, un paso importante –aunque incompleto – para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley Nº 27806, Ley de transparencia y acceso a la información pública, publicada el 3 de agosto del 2002, que entró en vigencia en enero del 2003. La ley contenía varios aspectos positivos; sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos de sus dispositivos. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República, para evitar que el Tribunal declare la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, decidió reformarla a través de la Ley No 27927, publicada el 4 de febrero del 2003. La Ley Nº 27806, modificada por la Ley No 27927, cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo No 043-2003-PCM, publicado el 24 de abril del 2003, ha sido fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la «cultura del secreto» pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley dispuso que el Poder Ejecutivo debería elaborar su Reglamento en un plazo no mayor de noventa días. A nuestro juicio, no resultaba indispensable dictar un reglamento pues la Ley es lo suficientemente precisa; sin embargo se optó porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo No 072-2003-PCM, publicado el 7 de agosto del 2003, reglamentándose así la Ley de transparencia y acceso a la información pública.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA

3.1 Información cierta, actual, precisa y completa. Carácter instrumental,
autonomía diferencias con otros derechos

El derecho de acceso a la información que obra en poder de las entidades públicas comprende la facultad de obtener información «cierta, actual, precisa y completa» (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, F.J. Nº 15), es decir, una entrega parcial y falsa no satisface las exigencias constitucionales del mismo. Como lo ha indicado el Tribunal Constitucional este derecho «en su faz positiva (…) impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar», mientras que «en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa» (Exp. Nº 1797- 2002-HD/TC, F.J. Nº 16).
Además, se trata de un «derecho instrumental», pues a través de su ejercicio permite satisfacer otros derechos de las personas. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en el caso «Wilo Rodríguez Gutiérrez» (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, sentencia de 29 de enero del 2003, F.J. Nº 10). Y es que, por ejemplo, permite ejercer el derecho de participación en la medida que obliga a las autoridades a informar sobre el uso de los fondos públicos; garantiza el derecho al medio ambiente sano pues permite obtener un estudio de impacto ambiental, o permite el ejercicio de la libertad de expresión pues para expresar una opinión se requiere contar con información suficiente, etc. Aunque presenta similitudes con los derechos de información y petición, se trata de un derecho autónomo cuyo contenido es distinto y que cuenta con un proceso constitucional específico –hábeas data– para su tutela. Se distingue del derecho de información en que el objeto del mismo se agota en obtener la información (copias, videos, etc.) que obra en poder de entidades públicas. En cambio, el objeto de la libertad de información es más amplio pues comprende los derechos «a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo); y, b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)» y no se circunscribe a las entidades públicas, sino que comprende la información con la que cuentan los sujetos privados.
De otro lado, aunque existe una mayor similitud con el derecho de petición presenta una diferencia sustancial pues este consiste en solicitar a la autoridad competente algo a lo que no necesariamente se tiene derecho, y la autoridad sólo está obligada a responder en el plazo de ley. En cambio, tratándose del derecho de acceso, el solicitante siempre tiene derecho a la información solicitada salvo que exista una excepción justificada y la autoridad se encuentra obligada no sólo a responder sino a entregarla. Cabe indicar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el contenido del derecho de petición en el Exp. N° 1042-2002-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac. En tal oportunidad sostuvo que comprende dos aspectos: «el primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante» El propio Tribunal ha considerado que el derecho de acceso a la información pública es «una modalidad o concreción del derecho de petición» (Exp. 1797-2002-HD/TC, F.J. Nº7). En consecuencia, el texto constitucional ha querido dotar a este derecho de autonomía, aunque guarde vinculaciones estrechas con otros derechos.

3.2 Un derecho con una doble dimensión: ¿una libertad preferida?

El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión –individual y colectiva– del derecho de acceso a la información pública. Así por ejemplo lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero del 2003 (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, «Caso Wilo Rodríguez Gutiérrez», F.J. Nº 10) al precisar que: «(…), se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, (…) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna (…)». Asimismo, en dicha sentencia (F.J. Nº 11) señaló que el citado derecho «(…) tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (…)». Posteriormente, en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso «Julia Eleyza Arellano Cerquen» (Exp. N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque, F.J. 5) agregó que «el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático». De ahí la indudable relación entre el acceso a la información y el principio democrático. Por ello, afirmó el Tribunal que cuando su ejercicio «contribuye a la formación de una opinión pública, libre e informada, éste tiene la condición de libertad preferida» (Exp. Nº 1797-2002-HD/TC, F.J. Nº 11).

Esta afirmación no significa que haya derechos más importantes que otros –una «jerarquía de derechos»– sino que exige un control jurisdiccional más intenso para determinar la validez de sus posibles restricciones. De esta manera, un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía en forma accesible todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos. Y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a combatir la corrupción y produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión pública, se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado.

4. ¿ CUANDO LA INFORMACIÓN ES PÚBLICA?

4.1 Información que posee o ha sido financiada por el presupuesto público

La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. Así lo dispone el artículo 10° de la Ley según el cual: «Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta Ley, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales».
El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Serquen, Exp. N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque F.J. Nº 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: «la exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como «información pública». Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como «información pública», no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva».
Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10° de la Ley que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. En ese sentido, conviene recordar que, en estricto, toda la información en poder de las administraciones se rige por el principio de publicidad, según el cual, la información en poder del Estado se presume pública. De esta obligación general de publicidad y su correspondiente presunción, se deriva que la obligación de entregar información por parte de las entidades se genera con la mera posesión de la información solicitada. Además, el articulo 13° de la Ley dispone que «la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido». Y agrega que «tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean». Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir, más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública. En este sentido, en ejercicio de este derecho se puede obtener información relativa a la estructura remunerativa de los niveles, montos, números de funcionarios y empleados de entidades públicas (Exp. Nº 1071-98-HD/TC); documentos
contenidos en los protocolos y archivos de un Notario Público (Exp. Nº 301-2004-HD/TC); informes y evaluaciones efectuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura de magistrados no ratificados (Exp. Nº 2579-2003-HD/TC), entre otras. Ahora bien, si la entidad requerida no posee la información, pero conoce su ubicación y destino –sea porque la poseyó o por cualquier otra razón– el literal b) del artículo 11º del TUO de la Ley Nº 27806, le exige informar de estas circunstancias al solicitante. De este modo, se debe identificar a la entidad de destino o que posee la información y ciertamente indicar el documento con el que fue remitida. Ahora bien, esta obligación de información debe complementarse con lo establecido en los artículos 82º y 130º de la Ley Nº 27444, Ley del procedimiento administrativo general.
El primero de ellos establece el supuesto de declinatoria de competencia por parte de algún órgano administrativo que se considere incompetente para la tramitación de un asunto, que en este caso sería una solicitud de acceso a la información. Dicho artículo 82º señala que en estos casos, el órgano administrativo deberá remitir directamente las actuaciones al órgano que considere competente, con conocimiento del administrado. A su turno y siguiendo esta misma lógica, el mencionado artículo 130º dispone que cuando las entidades reciban escritos –en nuestro caso solicitudes de acceso a la información– respecto de los cuales estimen que son incompetentes, deberán remitirlos directamente a la entidad que consideren competente, comunicando dicha decisión al administrado. En caso de no tener certeza respecto de la entidad competente, deberá comunicarse ello al ciudadano a efectos de que adopte la decisión que mejor convenga a su derecho. Finalmente, cabe agregar, que a veces se presentan interpretaciones peculiares cuando se solicita información contenida en expedientes administrativos, pues suele decirse que ella se encuentra regulada por la Ley del procedimiento administrativo general, Ley N° 27444, y en consecuencia sólo pueden solicitarlas quienes son parte en el procedimiento y no un tercero. Esta restrictiva interpretación ha sido superada por el Código Procesal Constitucional, cuyo artículo 61º inciso 1 precisa el contenido del derecho de acceso a la información –que es tutelado por el hábeas data– indicando que dentro de la información pública están incluida aquella que «obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder».

4.2 Transparencia y principio de publicidad

Es relevante mencionar que el artículo 3º de la Ley acoge expresamente el principio de publicidad, que identifica a todo Estado democrático, y además establece una presunción al señalar en su inciso 1) que «Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por (…) la presente Ley». Así lo expresó el Tribunal Constitucional en el caso «Julia Eleyza Arellano Serquen» (Exp. N° 2579-2003-HD/TC, F.J. 5) al indicar que «la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional,,la excepción».
En consecuencia, ante la existencia de una duda razonable sobre si la información es pública o no lo es, debe presumirse lo primero. Con ello se pretende dejar atrás una tradición inversa, según la cual ante la duda el funcionario público prefiere no entregar la información solicitada o pedir autorización expresa para hacerlo.

5. PROCEDIMIENTO DE ACCESO Y COSTO

El artículo 11o de la Ley regula el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos, el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12o al indicar que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público». Es decir, existe información que debería entregarse de inmediato sin necesidad de esperar el plazo antes indicado.
El Tribunal Constitucional, como ya se ha señalado, considera que la entidad pública debe brindar «la información solicitada en términos, mínima o elementalmente, razonables, lo que supone que esta deberá ser cierta, completa, clara y, además, actual» (Exp. Nº 0007-2003-AI/TC, sentencia de 2 de julio de 2004, F.J. Nº 3). Y es que carecería de sentido que la administración brinde información falsa o parcial. Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 20° de la Ley según el cual el solicitante sólo debe abonar «el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida» y, además, que expresamente se indique que «cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes». En consecuencia, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de «derecho de búsqueda o de información», sino que sólo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13o del Reglamento de la Ley cuando señala que «En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción». De esta manera, la Ley pretende facilitar el acceso a la información pública, evitando costos exagerados como en diversas ocasiones ha ocurrido en el país.

6. EXCEPCIONES AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

6.1 Reserva legal para el establecimiento de excepciones

El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2º inciso 5 de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional, el secreto bancario, la reserva tributaria y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero del 2004 (Caso «Nuevo Mundo Holding S.A.», Exp. Nº 1219-2003, F.J. Nº 7) al señalar que: «ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2° de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que éstas hayan sido expresamente previstas por ley». En consecuencia, sólo a través de una ley –nunca de un reglamento– pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. Esta última es, precisamente, la Ley No 27806, Ley de transparencia y acceso a la información pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones. Tal situación fue corregida por la Ley No 27927 la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional –«una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica»–, que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad.

6.2 Información secreta, reservada y confidencial

La Ley vigente distingue tres tipos de información: a) secreta –ámbito militar y de inteligencia (artículo 15o)–, b) reservada –ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 16o)– y c) confidencial –intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo 17o)–. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de desclasificación. Por su parte, el Reglamento establece un registro de la información de acceso restringido (artículo 20o). La Ley ha pretendido dejar atrás un esquema de clasificación ambiguo e impreciso como el que existía hasta antes de su vigencia. Así por ejemplo, el concepto de seguridad nacional fue utilizado de manera exageradamente amplia, tal como se aprecia de los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que tenían en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no era de acceso público (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tales clasificaciones han sido superadas por la actual Ley de acceso a la información.

6.3 Control de la negativa a brindar información

El artículo 18º de la Ley señala que «la información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15º, 16º y 17º son accesibles para el Congreso de la República, el Poder Judicial, el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo». De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reservada o confidencial. En el Perú no se ha optado por el modelo que existe en otros países que cuentan con administraciones independientes que resuelven sobre las negativas a las solicitudes de acceso a la información..Es decir, para calificar una información como secreta, reservada o confidencial no basta con que exista una norma legal o una decisión administrativa que así lo determine. Lo relevante es determinar si la negativa a entregar la información respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

7. RESPONSABILIDAD POR LA NEGATIVA ARBITRARIA DE BRINDAR
INFORMACIÓN

El Decreto Supremo No 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica –actualmente derogado–, señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de productividad y competitividad laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. En la actualidad, el artículo 4o de la Ley de transparencia y acceso a la información pública señala que: «Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el Artículo 376° del Código Penal». El citado artículo del Código Penal establece que: «El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta día-multa». Resultaba indispensable establecer responsabilidades y sanciones ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una «cultura del secreto». Y es que, como bien afirma Ernesto Villanueva, «un derecho sin sanciones correlativas al deber que implica suele quedarse en buenas intenciones, sobre todo en las democracias emergentes» .
Sin embargo, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. En todo caso, hasta el momento se desconoce si en la actualidad un funcionario público ha sido sancionado por incumplir con brindar la información solicitada.

10. MEDIDAS PARA PROMOVER LA TRANSPARENCIA EN EL ESTADO

La Ley contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no sólo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente, sino además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio público y la vigilancia social. La fiscalización de las entidades públicas a través de la sociedad civil resulta fundamental, destacando en el Perú la labor de promoción de la transparencia que cumplen el Consejo de la Prensa Peruana, el Instituto Prensa y Sociedad y Ciudadanos al Día.
En esta dirección, la Ley establece diversas obligaciones a las entidades de la administración pública. Entre ellas podemos mencionar:

* La designación de un funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3o), así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5o);

* La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la organización y
publicación de la información (artículo 3o);

* La obligación de contar con portales de transparencia que difundan en los plazos previstos por la Ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5º y 25º );
* La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18o);

* La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. La Presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la administración pública dicha información (artículo 19o);

* La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitirla a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet.

Pese a la expresa obligación legal, podemos constatar que no todas las entidades públicas vienen cumpliendo con tales obligaciones. No obstante, es preciso destacar que a partir de la vigencia del TUO de la Ley Nº 27806 se ha constituido a iniciativa de distintas administraciones públicas oficinas o comisiones de transparencia. Estas oficinas están orientadas a la promoción de prácticas de buen gobierno, la ética pública así como la transparencia en la gestión; difundiendo y capacitando en los alcances del derecho de acceso a la información pública y las obligaciones derivadas del TUO de la Ley Nº 27806. En otros casos, funcionan además como una suerte de oficinas consultivas o asesoras en materia de atención de pedidos de información, implementación de la legislación sobre acceso a la información pública y políticas institucionales de transparencia..

CAPITULO SEGUNDO
HÁBEAS DATA Y TUTELA DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA

1. UN HÁBEAS DATA «IMPROPIO»

Conforme lo dispone el artículo 200o inciso 3 de la Constitución el hábeas data procede frente al hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza el derecho de acceso a la información pública, reconocido por el artículo 2o inciso 5, y el derecho a la autodeterminación informativa previsto por el artículo 2o inciso 6 de la Constitución. Cabe indicar que un sector de la doctrina ha calificado al proceso que tutela el derecho de acceso a la información pública como «hábeas data impropio» , pues dicho proceso suele circunscribirse a proteger exclusivamente el derecho a la autodeterminación informativa.

Antes de la reforma constitucional efectuada a través de la Ley No 26470, el hábeas data también procedía en defensa del derecho al honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (artículo 2o inciso 7). Ello, sin duda, desnaturalizaba a dicho proceso La Ley No 26301, publicada el 3 de mayo de 1994, estableció el procedimiento del hábeas data. Se trató de un esfuerzo transitorio –aunque su vigencia superó los diez años–, coyuntural e incompleto que, si bien aclaró algunos aspectos (competencia, aplicación supletoria del procedimiento del amparo, etc.), confundió otros. Por ejemplo, consideraba como «vía previa» la obligación de remitir una carta notarial al agresor antes de presentar la demanda, cuando ella cuenta con naturaleza propia (por lo general, es la vía administrativa) y no puede confundirse con una carta notarial. Además, dicha Ley dio a entender que no sólo se requiere agotar la vía administrativa sino que luego debería acudirse a la vía notarial para recién poder presentar una demanda de hábeas data. Todo ello, retardaba el acceso a la justicia y perjudicaba económicamente al afectado .

2 LOS APORTES DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

A nivel jurisprudencial puede apreciarse que hasta el momento el hábeas data ha sido muy poco utilizado. Basta mencionar que desde que el Tribunal Constitucional se instaló hasta la fecha ha dictado aproximadamente treinta sentencias, en su mayoría respecto al derecho de acceso a la información pública . Sin embargo, se aprecia un cierto incremento durante el período 2003-2004 pues ingresaron al Tribunal Constitucional veinte procesos como lo ha informado su Presidente (Cfr. ANEXO Nº 2). Incluso, en contadas ocasiones el Tribunal ha ido perfilando los alcances del derecho a la autodeterminación informativa. A través de este proceso se ha obtenido información elaborada por empresas privadas (estudios de impacto ambiental) que obran en poder de una entidad pública, legajos personales, estructuras remunerativas, planos que complementan una resolución administrativa, información (cargos) sobre un procedimiento administrativo, e incluso sobre evaluaciones de personal en el sector público y de magistrados no ratificados, etc.
Una sentencia particularmente relevante fue aquella dictada por el Tribunal Constitucional, en la demanda interpuesta por Julia Eleyza Arellano Serquén (Exp. N° 2579-2003-HD/TC) pues se acogió por vez primera la doctrina colombiana sobre el «estado de cosas inconstitucional» extendiendo los alcances de su sentencia al obligar al Consejo Nacional de la Magistratura a entregar la información solicitada no sólo a la demandante sino también a los magistrados no ratificados que la soliciten.

3. LAS NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Código Procesal Constitucional, Ley No 28237, publicado el 31 de mayo del 2004, que entró en vigencia el 1 de diciembre del 2004, ha regulado el procedimiento de hábeas data con la finalidad de facilitar el acceso a la justicia. En este sentido, ha introducido los cambios siguientes:
En primer lugar, como ya se ha mencionado, ha precisado los alcances del derecho de acceso a la información pública, así como el derecho a la autodeterminación informativa (artículo 61o). En segundo lugar, establece que ya no se requerirá remitir una carta notarial al agresor sino bastará con un documento de fecha cierta, que constituye un requisito especial de la demanda (artículo 62o) y no una «vía previa», como indebidamente lo calificaba la Ley No 26301. Finalmente, en tercer lugar, se menciona que cumplido dicho requisito ya no habrá necesidad de agotar vía administrativa alguna pues podrá acudirse directamente al hábeas data (artículo 62o). Finalmente, el Código señala que el patrocinio de abogado será facultativo (artículo 65o). Se espera que esta regulación contribuya a facilitar el acceso al hábeas data en aquellos casos donde se aprecia una afectación de los derechos que aquel proceso tutela.
No obstante estas mejoras introducidas por el Código Procesal Constitucional, no se he producido un empleo extendido del proceso del hábeas data para reparar los supuestos de afectación del derecho de acceso a la información pública.

CAPITULO TERCERO
VIGILANCIA CIUDADANA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN
PÚBLICA

En estos años de vigencia de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, la sociedad civil organizada ha generado múltiples e interesantes iniciativas a fin de vigilar el respeto del derecho de acceso a la información pública.

En esa línea, vigilancia sobre portales de transparencia, difusión y capacitación sobre el contenido de la Ley a funcionarios y servidores públicos (especialmente a funcionarios de gobiernos locales), tramitación de quejas y denuncias de ciudadanos por afectaciones a su derecho de acceso a la información pública, organización de seminarios, foros de discusión, mesas de trabajo nacionales e internacionales para la promoción de este derecho y la implementación de la Ley, entre otras; son algunas de las actividades que distintas organizaciones no gubernamentales han venido desarrollando en estos años.

A continuación, reseñaremos brevemente las actividades que han venido desarrollando las organizaciones más destacadas por esta labor: Consejo de la Prensa Peruana, Instituto Prensa y Sociedad y Ciudadanos al día.

1. EL CONSEJO DE LA PRENSA PERUANA

El Consejo de la Prensa es un consorcio de medios de comunicación creado en 1997, que tiene por propósito «afianzar cada vez más la credibilidad de la prensa en la opinión pública; así como cautelar de manera permanente la vigencia de las libertades de información, expresión, opinión y de la libre empresa periodística».
Además de los objetivos propios de un gremio periodístico, el Consejo de la Prensa ha desarrollado una línea de trabajo importante sobre la protección y promoción del derecho de acceso a la información pública.
Así, esta institución ha implementado una línea telefónica y de Internet para recibir denuncias de ciudadanos a quienes se les niegue u obstaculice el acceso a la información en poder del Estado .
De igual modo, a través de estos medios, brinda asesoría a los ciudadanos sobre cómo obtener información de diversos estamentos públicos de acuerdo a la Ley de transparencia y acceso a la información pública; e interviene directamente, en coordinación con la Defensoría del Pueblo –cuando la denuncia lo justifique– en aquellos casos donde la afectación al derecho no tenga visos satisfactorios de solución para los ciudadanos. Las denuncias ante el Consejo de la Prensa se procesan una vez que el denunciante remite las copias simples de los documentos que acrediten su solicitud de información a la administración pública. Desde ese momento, mediante cartas dirigidas a los funcionarios responsables de atender los pedidos de acceso a la información de las distintas entidades públicas, el Consejo intercede para que la información solicitada sea entregada a la brevedad posible, incidiendo en los plazos que la legislación dispone para su entrega. En caso de negativa renuente por parte del funcionario público, el Consejo evalúa la necesidad de remitir el caso a la Defensoría del Pueblo para que sea este organismo el que solicite formalmente la información a la entidad quejada y proceda según corresponda de la evaluación de la queja o petitorio. Cabe señalar que el Consejo de la Prensa, según la información que obra en su pagina web , ha tramitado doscientas treinta y cuatro (234) denuncias (desde el año 2002 hasta marzo del 2005); de las cuales ha logrado interceder exitosamente a favor del ciudadano en ciento sesenta (160) casos. Asimismo, en el período comprendido entre los años 2003 y 2004 se presentaron ante dicha institución más de doscientas (200) denuncias y actualmente, tiene en trámite noventa y cuatro (94) solicitudes de información. Durante el período que se encuentra habilitada la línea de denuncia del Consejo (2002-2005), se ha podido determinar que entidades como la Inspectoría General del Ejército o la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, siempre se mostraron renuentes a cumplir las obligaciones contenidas en la Ley.
Entre las entidades del Poder Ejecutivo más denunciadas (2003-2004), se encuentran el Ministerio de Economía y Finanzas (siete denuncias); el Ministerio de Defensa (cuatro denuncias), y el Ministerio de Justicia (tres denuncias). Entre el año 2002 y 2003, se presentaron cuarenta y cuatro (44) quejas contra municipios distritales de Lima, nueve de ellas contra la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Durante el período del 2004-2005, la Línea de Acceso a la Información Pública recibió cincuenta y dos (52) nuevos casos de solicitudes de información que no han sido atendidas por entidades de la administración pública. En este período se denunciaron a dieciocho (18) organismos autónomos y de control. Los organismos más denunciados fueron la Contraloría General de la República, la Superintendencia de Banca y Seguros y ESSALUD (cuatro denuncias). Entre los ministerios más quejados, se encuentran Ministerio de Defensa (cuatro denuncias) y Ministerio de Justicia (tres denuncias). Asimismo, se recibieron veinticinco (25) denuncias contra municipios distritales y provinciales (diecisiete del interior del país). La Municipalidad Metropolitana de Lima fue quejada en once (11) oportunidades y la de Santiago de Surco en ocho (8). Los municipios limeños renuentes a responder las solicitudes de información son: Barranco, Chaclacayo y Barranca.
Por otro lado, el Consejo de la Prensa Peruana realiza una vigilancia permanente sobre los gobiernos regionales, municipales provinciales y otras instituciones del Estado para verificar el nivel de cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley de transparencia. Así, verifica si los portales de transparencia que estas instituciones deben implementar, conforme lo establece el artículo 5° de la misma Ley, cumplen con publicar información presupuestal de la entidad (Presupuesto anual y ejecutado); información sobre el responsable de tramitar las solicitudes de acceso a la información pública y sobre las contrataciones y adquisiciones efectuadas por la entidad.
Según la información proporcionada por el Consejo, a marzo del 2005, donde se realizó el seguimiento correspondiente al cuarto trimestre del año 2004, se pudo verificar un alto índice de incumplimiento de los municipios provinciales en lo referido a la publicación de información referida a contrataciones y adquisiciones. Según este seguimiento, sólo tres, de los veinticinco portales de transparencia, cuentan con esta información actualizada. Y únicamente dos, Lima Metropolitana y Callao, son evaluados satisfactoriamente en su totalidad. En el caso del Municipio de Lima, el avance es significativo dado que, según el informe de noviembre de 2004, esta comuna no detallaba los montos pagados ni identificaba a sus proveedores. Asimismo, este informe da cuenta del retraso experimentado en los portales de los gobiernos regionales en comparación con los resultados del monitoreo que este organismo realizó al tercer trimestre del 2004. Se comprobó que la publicación del presupuesto, así como de las contrataciones y adquisiciones está desactualizada.
No obstante, el reporte ha identificado más encargados de responder solicitudes de información. Los portales que destacan por continuar exhibiendo información actualizada a inicios del año 2005 son los correspondientes a los gobiernos regionales de Cajamarca, Lambayeque y Moquegua. Por su parte, las entidades del gobierno central mantienen, a comienzos del 2005, un nivel aceptable en el otorgamiento de información a través de su portal institucional. Los dos casos que se destacan son el portal del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas que no contaba con información del cuarto trimestre del año 2004, pero que sí se encuentra actualizado con información de los meses de enero y febrero del presente año. El otro caso que se destaca es el del portal del Ministerio de Relaciones Exteriores, que no presenta las especificaciones que detalla la Ley respecto a contrataciones y adquisiciones.
Finalmente, es importante destacar el trabajo que el Consejo de la Prensa viene realizando a través de su Proyecto Municipios Transparentes. Este proyecto viene siendo desarrollado en colaboración con la Defensoría del Pueblo, el Proyecto Sistema Integrado de Administración Financiera del Ministerio de Economía y Finanzas (SIAF) , Ventana Pública –proyecto desarrollado por el Centro de Servicios y Transferencia Tecnológica de la Pontificia Universidad Católica del Perú– y algunos medios de comunicación de Lima y provincias. Asimismo, contempla la organización de talleres de capacitación sobre la Ley de transparencia y acceso a la información pública dirigidos a funcionarios responsables de la entrega de información en la administración pública, entidades regionales y provinciales, gobiernos locales y periodistas. Actualmente, el Proyecto Municipios Transparentes se está ejecutando con municipios de las regiones de Lambayeque, San Martín, Cusco y Piura.

2 EL INSTITUTO PRENSA Y SOCIEDAD

El Instituto Prensa y Sociedad, IPYS , es una asociación creada en 1993, principalmente por periodistas. Sus objetivos básicos son la promoción de las libertades informativas y la prensa independiente. Para tal efecto realiza reportes de la situación de la libertad de expresión en varios países latinoamericanos, elabora estudios especializados, y fomenta el debate sobre el papel de los medios de comunicación en el estado democrático.
El IPYS cuenta con tres programas fundamentales: Libertad de Prensa, Acceso a la Información y Periodismo de Investigación. Adicionalmente, desarrolla actividades de capacitación y administra en Lima una biblioteca de periodismo «Freedom Forum». Dentro del segundo programa, el IPYS ha implementado una Oficina de Acceso a la Información Pública (OACI), que está constituida como un órgano técnico jurídico dedicado a fomentar la transparencia en la gestión de los asuntos públicos y a capacitar a la ciudadanía en el empleo de las normas de acceso a la información.
La OACI asesora de manera gratuita a cualquier persona u organización civil que solicite información del Estado; además, puede supervisar, a solicitud del solicitante, los procedimientos administrativos o los procesos judiciales que éste promueva como consecuencia de la negativa a entregar información pública. A través de esta Oficina, el IPYS ha desarrollado una experiencia interesante a fin de promover el derecho de acceso a la información pública en el sector salud. Así por ejemplo, el informe: «Acceso a la Información de las Entidades del Sector Salud: Una experiencia piloto» (Lima, diciembre 2004), da cuenta del trabajo desarrollado por esta institución en la evaluación del uso de la Ley de transparencia y acceso a la información pública por parte de las organizaciones de la sociedad civil y también de las respuestas dadas por las entidades públicas de dicho sector.
El proyecto consistió en dar capacitación, sobre el contenido del derecho de acceso a la información pública y su marco regulatorio, a organizaciones de la sociedad civil cuyas actividades están relacionadas con los temas vinculados a salud sexual y reproductiva, SIDA y tuberculosis. El propósito fue que estas organizaciones se familiaricen con el derecho y los mecanismos que ofrece la legislación nacional para acceder a información pública en poder de la administración.
La experiencia de trabajo en este proyecto consistió en que las organizaciones capacitadas formulen pedidos de información pública que fueran relevante para el cumplimiento de los fines que ellas persiguen. Estos pedidos debían ser hechos en base a la Ley de transparencia y acceso a la información pública, al punto de exigir, llegado el caso, judicialmente la información requerida.
Previa y paralelamente el IPYS ha realizado, en el marco de este proyecto, una serie de eventos de capacitación dirigidos a funcionarios del sector salud. En el año 2002, especialmente, se realizaron talleres y sesiones de trabajo sobre transparencia informativa con funcionarios públicos a nivel nacional. Es de destacar el encuentro internacional que organizó esta institución, en setiembre de ese año, con especialistas nacionales e internacionales, donde se convocó además a todos los jefes de las oficinas legales de los ministerios del Perú. La evaluación que hace el IPYS de este trabajo, da cuenta del creciente interés de los funcionarios públicos, a todo nivel, por conocer los conceptos y los fundamentos del derecho de acceso a la información. No obstante ello, evidencia también el desconocimiento general que predomina sobre cuestiones básicas de la Ley N° 27806, que desarrolla el contenido de este derecho. Finalmente, comentaremos que el IPYS ha planteado, hasta diciembre de 2004, once (11) procesos de hábeas data a fin de solicitar judicialmente información a la administración pública. En el caso del proyecto sobre acceso a la información pública del sector salud, la organización interpuso una demanda de hábeas data solicitando información relativa al cambio en el esquema de tratamiento que se da a pacientes que sufren de tuberculosis multidrogo resistente. Este cambio, según las organizaciones especializadas en el tema, habría significado un retroceso en el estado de salud de los pacientes, al punto que en algunos casos habría provocado la muerte de algunos de ellos. La negativa del Ministerio de Salud a entregar la información solicitada impediría, justamente, determinar las responsabilidades institucionales respecto a las consecuencia negativas que la decisión de cambio de esquema de tratamiento trajo consigo. A la fecha, el proceso de hábeas data se encuentra pendiente de resolución en la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en razón de la apelación que presentara el Ministerio en contra la primera sentencia que declaró fundada la demanda. La experiencia del IPYS es un ejemplo de cómo la sociedad civil organizada puede, a partir de los instrumentos que le ofrece el ordenamiento jurídico, hacer efectiva la realización de un derecho. De igual modo, constituye una muestra de cómo realizar una efectiva vigilancia de los actos de la administración pública que se vinculan directamente con el interés ciudadano.

3 CIUDADANOS AL DÍA

Ciudadanos al Día es una organización privada sin fines de lucro que reúne a profesionales de diversas disciplinas con experiencia en la administración pública. Comienza su labor durante el primer trimestre del año 2002 y ésta tiene como finalidad generar incentivos y nuevas herramientas que procuren mejorar la calidad de la gestión pública a través de la transparencia informativa, la participación y vigilancia ciudadana, y la prestación de lo servicios orientados al ciudadano. Esta organización elabora informes sobre temas vinculados al uso de los recursos públicos en la administración pública, valiéndose de un lenguaje sencillo y de fácil comprensión para el ciudadano común. Asimismo, elabora un ranking sobre los diversos tipos de gastos de la administración pública (personal, bienes y servicios, contrataciones y adquisiciones, etc.) a fin de determinar qué entidad gasta más en cada uno de ellos y cómo financia su presupuesto; también confecciona un ranking sobre los niveles de cumplimiento de las entidades públicas en la publicidad de información relativa a presupuesto, personal, inversiones, contrataciones y adquisiciones, remuneraciones, proveedores, entre otros. En lo relativo a la promoción y difusión del derecho de acceso a la información pública, Ciudadanos al Día cuenta con una publicación: «Acceso a la información del Estado. Marco legal y buenas prácticas» , donde se presenta un estudio sobre el contenido del derecho a la información pública, el marco normativo en el derecho internacional, la regulación en el Perú a través de un esquema didáctico de preguntas y respuestas, y finalmente, una relación de buenas prácticas de distintas entidades públicas. El estudio es un instrumento valioso para los ciudadanos y servidores públicos interesados en tener una noción completa y asequible del derecho de acceso a la información pública, su regulación en el país y los mecanismos para su exigibilidad. Cabe desatacar también, dentro de las labores de promoción del derecho que realiza esta institución, la iniciativa del «Premio a las Buenas Prácticas Gubernamentales». Este concurso que busca premiar experiencias exitosas de buenas prácticas de la administración pública orientadas a mejorar los servicios que presta a la ciudadanía, tiene por finalidad replicar los buenos ejemplos de organización para mejorar la efectividad, eficiencia e innovación administrativa. Finalmente, Ciudadanos al Día organiza diversos eventos dirigidos a funcionarios públicos y a la ciudadanía en general, sobre temas vinculados a la transparencia en el uso de los recursos fiscales y a la participación ciudadana en la gestión y uso de los mismos.

CAPITULO CUARTO
DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y DEFENSA DEL DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACIÓN.

Desde el inicio de sus funciones la Defensoría del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneración al derecho de acceso a la información pública, pudiendo constatar que subsiste una «cultura del secreto» en el país. Debido a ello se mantiene una permanente atención a la vigencia del acceso a la información pública y la promoción de una cultura de la transparencia. Actualmente la defensa y promoción de este derecho cuenta con las siguientes líneas de trabajo específicas:

• Tramitación y solución de quejas e intervenciones de oficio relacionadas con la vulneración del derecho de acceso a la información.

• Realización de capacitaciones de funcionarios/as y servidores/as públicos

• Fortalecimiento de vínculos de colaboración entre la Defensoría del Pueblo e instituciones públicas y privadas para la realización de estas actividades; por ejemplo, se han celebrado convenios de cooperación institucional con el Consejo de la Prensa Peruana y con el Instituto Prensa y Sociedad, entre otras instituciones.

• Elaboración de propuestas normativas que permitan contar con una adecuada normatividad sobre acceso a la información pública. Así, durante el proceso de elaboración de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, se formularon diversas opiniones y propuestas al Congreso de la República para contar con una legislación que garantice el acceso a la información. Igualmente, con motivo de la elaboración del reglamento de la Ley se remitieron puntuales propuestas a la Presidencia del Consejo de Ministros para que se incluyeran en el referido texto normativo.

• Interposición o intervención de procesos constitucionales como último recurso que permita garantizar el acceso a la información pública.

• Seguimiento de temas eje en materia de acceso a la información pública (por ejemplo la verificación y análisis de los T.U.P.A. o la supervisión de la transparencia
en la gestión de los recursos públicos).

• Elaboración de informes defensoriales que analicen los problemas que se presentan para la vigencia del acceso a la información y formulen recomendaciones.

• Actividades informativas que permitan a los ciudadanos y ciudadanas conocer sus derechos y las posibilidades de intervención y control de las instituciones públicas.

En definitiva, la Defensoría del Pueblo realiza diversas actividades destinadas a garantizar la vigencia del derecho de acceso a la información pública.

CAPITULO SEXTO
PRINCIPALES PROBLEMAS DETECTADOS
EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Tal como se ha venido expresando, la Defensoría del Pueblo ha venido tramitando casos de vulneración al derecho de acceso a la información pública, pudiendo constatar que subsiste una «cultura del secreto» en algunas Instituciones Públicas como también de otros Entes Públicos tal como se desprende de las quejas recibidas por la Defensoría del Pueblo por vulneración del derecho de acceso a la información pública, así como las intervenciones de oficio llevadas a cabo por dicha institución, lo cual han permitido detectar algunos problemas referidos a la aplicación de la Ley. Dichos problemas serán abordados en los siguientes acápites.

1. PROBLEMAS DE INFRAESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN

El primer párrafo del artículo 3° de la Ley N° 27806 dispone que los funcionarios responsables de brindar información pública deben prever una adecuada infraestructura,
así como la organización, sistematización y publicación de la información que poseen y producen las entidades de la administración pública. Asimismo, el inciso 2 del mencionado artículo establece que el Estado tiene la obligación de adoptar medidas básicas destinadas a garantizar y promover la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública. En esa misma línea, el artículo 3° del Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, ha dispuesto que la máxima autoridad de las distintas entidades administrativas debe adoptar todas las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.
Las citadas normas tienen como objetivo propiciar la realización del derecho de acceso a la información pública, así como promover la transparencia. En ese sentido, de las mismas pueden desprenderse obligaciones tales como el establecimiento de procedimientos rápidos y poco formales que permitan el acceso oportuno a la información o el deber de organizar la información de forma tal que se facilite el acceso a la misma, permitiendo, incluso, el acceso en forma directa. Respecto a esta última obligación, el artículo 21° de la Ley N° 27806 establece que para permitir el ejercicio pleno del derecho de acceso a la información pública, el Estado debe crear y mantener registros públicos de manera profesional. De igual modo, dicho dispositivo indica que en ningún caso las entidades de la administración pública pueden destruir la información que posean, autorizando al Archivo General de la Nación a hacerlo sólo cuando haya transcurrido un plazo razonable. El cumplimiento efectivo de las mencionadas obligaciones supone que las entidades públicas deban destinar recursos personales y materiales que abonen en la realización del derecho fundamental de acceso a la información pública. Sin embargo, en el contexto regional de Tacna, sobre todo en las zonas rurales alejadas de las capitales de provincia, las entidades públicas no siempre pueden contar con tales recursos. A esta limitación se suele sumar, la falta de disposición de los funcionarios públicos a adoptar soluciones imaginativas que privilegien la satisfacción del derecho fundamental de acceso a la información. En esa línea, la Defensoría del Pueblo ha tomado conocimiento de casos en los que
la falta de infraestructura adecuada y de recursos ha motivado el incumplimiento del plazo previsto por la ley para la entrega de la información. De esta forma, justificaciones como la falta de fluido eléctrico, el mal estado de una maquina fotocopiadora o, incluso, la lejanía de la entidad a la que se le solicita la información, han generado situaciones que no se adecuan a lo dispuesto por la Ley de transparencia y acceso a la información pública. Asimismo, se han conocido casos en los que las entidades públicas han visto en el procedimiento de acceso como un medio para obtener recursos económicos. En esos casos se ha verificado el cobro de sumas excesivas por el acceso a la información, a pesar de que la ley establece que la persona solicitante sólo debe abonar el costo de la reproducción.

1.1 Incumplimiento del plazo por falta de infraestructura y recursos

El artículo 11° inciso b de la Ley N° 27806 establece el plazo máximo –no mayor de siete días y, excepcionalmente, cinco días adicionales– en el que deben ser atendidos los pedidos de información pública. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo ha podido constatar que no siempre este plazo ha sido cumplido por las entidades públicas. Muestra de lo anterior es que más del cincuenta por ciento de las quejas recibidas se sustentan en esta infracción de la Ley de transparencia y acceso a la información pública. El incumplimiento del plazo legal previsto para la entrega de la información también se ha debido a problemas de infraestructura y limitación de recursos, así como a la inexistencia de archivos profesionalizados que permitan la ubicación rápida de la información solicitada. Tales supuestos se han presentado a pesar de que el artículo 44° de la Constitución señala que es deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; tal deber en materia de acceso a la información pública obliga al Estado a destinar los recursos materiales necesarios para que todas la entidades de la administración pública cumplan a cabalidad con los distintos dispositivos de la Ley N° 27806.

1.2 Inadecuada infraestructura y la obligación de conservar la información

Respecto a la obligación de conservar la información contenida en el artículo 21° de la Ley N° 27806, es preciso mencionar que la Defensoría del Pueblo ha conocido sólo un supuesto de destrucción de información pública por parte de funcionarios estatales.

2. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA FALTA DE IMPLEMENTACIÓN
DE LAS NORMAS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Tal como lo dispuso la primera disposición, transitoria, complementaria y final de la Ley N° 27806, las entidades de la administración pública, desde la publicación de la misma –el 3 de agosto de 2002– contaban con ciento cincuenta días para acondicionar su funcionamiento a lo dispuesto por dicha norma. De esta forma, para el 1 de enero de 2003 todas la entidades tendrían que haber cumplido con brindar soporte institucional y organizativo al derecho de acceso a la información pública reconocido en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución. La adecuación de la entidades públicas implicaba, básicamente, el cumplimiento de dos obligaciones: incorporar en su T.U.P.A. el procedimiento de acceso a la información pública y nombrar al funcionario responsable de brindar información. Asimismo, implicaba que en cada una de las entidades de la administración pública que incluyen a las municipalidades se adoptaran las medidas necesarias para que sus funcionarios, en específico el funcionario responsable de la entrega de la información, conozcan los alcances de la Ley N° 27806, así como del principio de publicidad que debe regir todas las actividades y disposiciones de las entidades públicas. Sobre todo, teniendo en cuenta que el artículo 1° de la misma dispone que su finalidad es promover la transparencia de los actos del Estado y regular el derecho fundamental del acceso a la información pública. No obstante, la Defensoría del Pueblo ha tenido ocasión de comprobar, tanto a través de quejas recibidas como por intervenciones de oficio realizadas, que dichas obligaciones no necesariamente han sido cumplidas por todas las municipalidades distritales de la provincia de Tacna. De igual modo, ha podido constatar que el conocimiento de los distintos dispositivos de la Ley de transparencia y acceso a la información pública no siempre ha acompañado la actuación de los funcionarios públicos.

2.1 Regulación deficiente en los T.U.P.A.S Regulación basada en el Decreto Supremo N° 018-2001-PCM.

El artículo 37° de la Ley N° 27444, Ley de procedimiento administrativo general, dispone que todas las entidades de la administración elaboren y aprueben o, en su caso, gestionen la aprobación de un T.U.P.A. en el cual debe encontrarse contenidos, entre otros aspectos: todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el T.U.P.A.; la descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento y; los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. En esa medida, el procedimiento de acceso a la información pública previsto por la Ley N° 27806 y su Reglamento, como vehículo que permite la satisfacción del derecho de acceso a la información pública, debe ser insertado en los T.U.P.A.S de las distintas entidades obligadas. A partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 27806, vale decir, a partir del primero de enero de 2003, todas la entidades debían tener incorporado el procedimiento de acceso a la información pública en sus T.U.P.A.S No obstante, la Defensoría del Pueblo ha tenido oportunidad de comprobar que tal obligación no ha sido cumplida por algunas entidades. Esa situación se ha manifestado sobre todo respecto al procedimiento previsto en el artículo 11° de la Ley de transparencia y acceso a la información. Al respecto, al publicarse la Ley N° 27806 se impuso a las entidades de la administración pública la obligación de incorporar el procedimiento de acceso a la información sobre la base de las disposición de dicha ley. Dicha obligación, suponía la actualización de los T.U.P.A.S que hubiesen regulado dicho procedimiento al amparo del Decreto Supremo N° 018-2001-PCM de 27 de febrero de 200142. El mencionado Decreto Supremo, como también se ha indicado antes, fue dictado por el gobierno de transición con la finalidad de regular la realización del derecho de acceso a la información pública reconocido en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución. En esa medida, diseñó un procedimiento que se caracterizó por ser garantista pero que no comprendía todos los aspectos implicados en la satisfacción del mencionado derecho fundamental. El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, en comparación a la Ley de transparencia de acceso a la información pública preveía un procedimiento menos expeditivo, con un plazo más largo, pues sujetaba el pedido de información a la evaluación previa por parte de la oficina de asesoría de la entidad. Del mismo modo, habilitaba a las entidades de la administración a implementar tasas por trámite y no sólo por el costo de la reproducción. La vigencia del Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, de acuerdo a la Primera Disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N° 27806 únicamente se extendía hasta la entrada en vigencia de esta última. Vale decir, a partir del 1 de enero de 2003 dicha norma dejaba de estar vigente y, por ende, era inocua para regular los procedimientos de acceso a la información pública de las distintas entidades de la administración pública.

La adecuada implementación y conocimiento de los alcances de la Ley N° 27806 repercute directamente en el cumplimiento del objetivo de promover la cultura de la transparencia y en la satisfacción adecuada de un derecho fundamental reconocido en la Constitución. En esa medida, la falta de adecuación de los T.U.P.A.S y el empleo de una norma no vigente supera la mera formalidad e incide de forma negativa en el ejercicio de un derecho fundamental cuyo desarrollo normativo, a través de la mencionada ley, propicia el ejercicio más extenso del derecho. Esta afirmación cobra mayor gravedad si tenemos en cuenta que la realización del derecho a acceder a la información pública constituye un medio para el ejercicio de otros derechos fundamentales;. De esta forma, la limitación del derecho de acceso a la información pública, mediante la falta de adecuación de los T.U.P.A.S, también puede condicionar la eficacia de otros derechos fundamentales. Finalmente, es preciso mencionar que las citadas limitaciones a los derechos fundamentales pueden afectar a un mayor número de individuos cuando se encuentran previstas en los T.U.P.A.S de instituciones que cumplen funciones a nivel nacional.

2.2 Desconocimiento de las normas sobre acceso a la información pública

La realización efectiva del derecho de acceso a la información pública exige que los distintos funcionarios públicos conozcan los dispositivos de la Ley N° 27806. En esa medida, la difusión y promoción de los contenidos de la mencionada Ley entre los funcionarios públicos debió ser una de las primeras medidas a adoptar por los titulares de las entidades públicas a fin de garantizar el ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 2° inciso 5 de la Constitución. Igual fomento se debían dar a las normas contenidas en el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública. El conocimiento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, pero sobre todo la interiorización por parte de los funcionarios de los principios de publicidad y transparencia, constituyen la mejor garantía del derecho de acceso a la información. Con todo, a pesar de lo avanzado en este proceso de concientización todavía persisten problemas relacionados con el desconocimiento de dichas normas.
Tal como está previsto en el artículo 3° de la Ley N° 27806 la regla que debe imperar en el desarrollo de la gestión pública es la publicidad, tanto de las disposiciones como de las actividades que realizan las entidades públicas. No obstante, existe información cuya publicidad y accesibilidad debe privilegiarse debido a su directa relación con la gestión de las entidades, el uso de sus recursos y la normativa que regula su actuación. De esta forma se facilita el control por parte de la ciudadanía. Dentro de esta lógica se inscribe la regulación de los portales de transparencia de las entidades públicas y, en concreto, la regulación de sus contenidos; en concreto, la relación de información prevista por el artículo 5° de la Ley N° 27806.

2.2.1 Condicionamientos arbitrarios al acceso universal a la información

De acuerdo al artículo 2° inciso 5 del Texto Constitucional, toda persona, sin distinción alguna, tiene derecho a solicitar información de cualquier entidad pública. En línea de desarrollo constitucional, el artículo 7° de la Ley N° 27806 recoge una norma similar a la constitucional y además añade que en ningún caso las entidades podrán exigir «expresión de causa para el ejercicio de este derecho». De esta forma, las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública han previsto que toda persona, sea adulta, adolescente, periodista, vecino de la localidad, extranjero, etc, puede solicitar información, brindando sólo sus datos generales. En el caso de los menores de edad, el artículo 10° del Reglamento de la Ley de transparencia de acceso a la información pública, a la sazón norma que regula las formalidades del pedido de información, ha establecido que no precisan presentar documento de identidad.
De las normas glosadas, también se desprende que la persona que solicita información no está obligada a expresar las razones que la llevan a hacer el pedido, ni tampoco a probar que tiene interés directo o legítimo para hacer la solicitud. En esa medida, si los funcionarios públicos condicionan la entrega de información a que la ciudadanía explique las razones que la llevan a hacer el pedido o que acredite su interés, estará contraviniendo el derecho de acceso a la información pública. De este modo, cualquier restricción al derecho de acceso a la información pública, sustentada en exigencias personales adicionales a la mera condición de persona, resulta inconstitucional. Sin embargo, a pesar de lo dispuesto por las normas que regulan el derecho de acceso a la información pública, distintas entidades públicas ha continuado condicionando la entrega de la información a exigencias que no tiene fundamento normativo alguno. La exigencia de requisitos o condicionamientos arbitrarios para satisfacer los pedidos de información constituye una vía de hecho que lesiona el derecho fundamental de acceso a la información pública basada en el desconocimiento de las normativa correspondiente. De esta forma se manifiesta que los funcionarios públicos todavía no han interiorizado que la obligación de entregar información se sustenta en su calidad de gestores de una organización que debe estar al servicio de la ciudadanía y, por ende, sus actividades deben estar expuestas a la fiscalización por
parte de ésta. En suma, se tratan de condicionamientos que dan cuenta del mantenimiento de la «cultura del secreto».

2.2.2 Formalismos que restringen el acceso a la información pública

El procedimiento y reglas previstos en el Ley N° 27806 y su Reglamento tienen por objetivo promover la transparencia y posibilitar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. En esa medida, su interpretación y aplicación debe ser en clave de promoción y realización extensiva del derecho. Al respecto, el artículo 11° de la Ley N° 27806 ha establecido que las solicitudes de acceso a la información pública debe dirigirse al funcionario responsable designado por la entidad. Tal norma tiene como objetivo que el/la ciudadano/a obtenga de forma más rápida la información solicitada, pues dicho funcionario es el obligado a realizar las gestiones necesarias para ello. Así, el artículo 5° del Reglamento de la Ley N° 27806, precisamente, ha dispuesto que el funcionario responsable debe cumplir una serie de obligaciones que deben contribuir a que la ciudadanía vea oportunamente realizado su derecho de acceso a la información pública . En consecuencia, dirigir las solicitudes de acceso a la información a los funcionarios responsables, más que una exigencia a cumplir para acceder a la información es una garantía de satisfacción oportuna del derecho; por ello, el Reglamento de la
Ley de transparencia y acceso a la información pública ha previsto la posibilidad de que las unidades de recepción documentaria canalicen las solicitudes de información que no hayan sido dirigidas al funcionario responsables.
De igual modo, los requisitos que debe contener la solicitud de acceso a la información están destinados a posibilitar la satisfacción del derecho, pues brindan a la entidad administrativa los datos necesarios para entregar a los/las ciudadanos/as la información que requieren. De esta forma, tanto los requisitos, como el uso del formulario previsto en el Reglamento de la Ley N° 27806 constituyen también mecanismos para garantizar la satisfacción del derecho de acceso a la información pública. Tal condición explica que el propio Reglamento haya previsto la posibilidad de que el solicitante subsane la falta o imprecisión de los elementos que debe contener la solicitud. No obstante, respecto a alguno de estos datos, como por ejemplo los nombres, el domicilio, la firma o huella digital del solicitante o, la delimitación de la información solicitada, la subsanación por parte de la persona solicitante será imprescindible para poder dar atención al pedido de información .

2.2.3 Desconocimiento e incumplimiento sistemático de las normas sobre acceso a la información pública

Esta situación se suele presentar cuando la entidad quejada omite responder los pedidos de información solicitados por la Defensoria del Pueblo en ejercicio de sus funciones , o cuando las entidades administrativas se niegan a entregar la información sin aducir justificación alguna. En esa medida, se trata de un supuesto que contraviene diversos artículos de la Ley N° 27806, como por ejemplo, el principio de publicidad contenido en su artículo 3°, las normas de procedimiento previstas en su artículo 11° o, la obligación de entregar la información establecida en su artículo 10°. Sobre este problema, también es preciso mencionar que en algunos casos, la omisión de respuesta por parte de las entidades se da tanto respecto a los requerimientos de los ciudadanos y ciudadanas, como a los pedidos y recomendaciones de la Defensoría del Pueblo. En esa medida, traduce una concepción no democrática del Estado y desconocimiento de la posición central de los derechos fundamentales en el marco de la Constitución.

2.3 Deficiencias en el nombramiento de funcionarios responsables de entregar la información

Otro supuesto de implementación defectuosa de las normas de acceso a la información pública del que ha tenido conocimiento la Defensoría del Pueblo está referido al nombramiento de los funcionarios responsables de entregar la información pública. En concreto, se tratarían de supuestos de incumplimiento de la obligación de las entidades públicas de nombrar, de acuerdo a los artículos 3° y 8° de la Ley N° 27806, al funcionario responsable de la entrega de la información. Tal como se ha señalado, la mencionada Ley tiene por finalidad promover la transparencia y la satisfacción del derecho de acceso a la información pública; así, sus dispositivos y las normas de su Reglamento, el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM, se orientan al cumplimiento de dichos fines. En ese sentido, la designación del funcionario responsable de la entrega de la información persigue el cumplimiento de los mencionados objetivos; pues, acerca la administración a la ciudadanía, concretando el principio de inmediación y facilitando la realización del acceso a la información.

2.3.1 Inadecuada designación de funcionario responsable

Tal como se ha mencionado, la designación del funcionario responsable de la entrega de la información tiene como objetivo facilitar el acceso a la información por parte de la ciudadanía. Las funciones que le han sido asignadas en el artículo 5° del Reglamento de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, precisamente, se orientan a la realización de tales objetivos. Asimismo, su presencia en las entidades públicas concreta el principio de inmediación y se constituye en garantía de la satisfacción del derecho de acceso a la información pública. Para que el funcionario responsable de la entrega de la información pueda cumplir a cabalidad con sus funciones y, por ende, los fines que persigue su regulación, es preciso que sea una persona que trabaje de forma cotidiana en la entidad administrativa. Su presencia permanente en la entidad le permite conocer el funcionamiento de las distintas áreas de la misma, así como la información que éstas producen o poseen. De igual modo, su permanencia en la entidad posibilita que los ciudadanos puedan tener acceso directo a la información en la forma prevista en el artículo 12° de la Ley N° 27806. Por ello, resulta razonable que el artículo 8° de la mencionada ley haya previsto el secretario general de la institución, funcionario que realiza sus funciones permanentemente en la entidad, en caso que no se haya nombrado funcionario responsable, asuma las responsabilidades administrativas y penales por incumplimiento de la normativa de acceso a la información.

3. ¿DE QUIÉN ES LA INFORMACIÓN EN PODER DEL ESTADO?
LA INFORMACIÓN QUE POSEE O PRODUCE EL ESTADO
COMO BIEN PÚBLICO

Como consecuencia de la denominada «cultura del secreto», existe un criterio bastante difundido en las administraciones públicas, según el cual, la información en poder del Estado es de propiedad de las entidades públicas que la poseen. Es decir, se suele tener una concepción patrimonial de la información pública, en virtud de la cual se niega el acceso a la misma argumentando que pertenece a la entidad o que es de uso interno, con lo cual, la entidad o sus funcionarios deciden discrecionalmente cuando entregarla y a quien hacerlo. Ciertamente, una concepción de esta naturaleza no se corresponde con los principios de publicidad y transparencia ni con el derecho de acceso a la información
pública, propios de un Estado constitucional. En este modelo de organización estatal, el poder se ejerce en beneficio de las personas y por ende las entidades y funcionarios deben rendir cuenta de sus actos a los beneficiarios o destinatarios del ejercicio del poder.

4. EL COSTO DE ACCEDER A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. COBROS
ILEGALES Y COBROS ARBITRARIOS

Si bien resulta importante una regulación garantista del derecho de acceso a la información que establezca la publicidad como regla, un régimen estricto de excepciones, así como requisitos, plazos y procedimientos expeditivos y favorables a los solicitantes, ello resulta insuficiente si es que por la vía del costo de reproducción del pedido de información se impone una limitación económica al acceso público. Es el caso del establecimiento de cobros desproporcionados o distintos a los que supone la reproducción. Este problema se suscita cuando las administraciones públicas que interpretan la obligación de los solicitantes de sufragar el costo de reproducción de su pedido, como una cláusula cuyo contenido puede ser fijado de manera discrecional o de acuerdo a las necesidades de cada entidad. En efecto, de acuerdo al inciso 5 del artículo 2º de la Constitución, el ejercicio del derecho de acceso a la información pública supone que el titular del mismo asuma el costo de reproducción del pedido. Siendo ello así, es del caso entonces determinar los parámetros que deben tener en cuenta las administraciones públicas para dotar de contenido a la expresión costo de reproducción a efectos de determinar sus componentes o, lo que es lo mismo, saber los conceptos que no pueden integrar dicho costo de reproducción. En esa línea, se aprecia en primer lugar que la norma constitucional es bastante parca al respecto, limitándose a enunciar la expresión en cuestión. A su turno, el artículo 20º del TUO de la Ley Nº 27806 que regula la «Tasa aplicable» al pedido de información, tampoco proporciona mayores luces respecto al contenido del mencionado concepto, limitándose a señalar que las personas solicitantes deberán abonar solamente el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida, estableciendo además que cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho de acceso a la información, aplicándose las sanciones correspondientes. Asimismo, esta norma establece que el monto establecido deberá figurar en el correspondiente T.U.P.A.

4.1 Cobros por conceptos ajenos al costo de reproducción. Cobros ilegales

4.1.1 Cobros por derecho de trámite o búsqueda de información

Como ya vimos, tanto la Constitución, el TUO de la Ley Nº 27806 como su Reglamento, establecen que los solicitantes de información pública sólo deben sufragar el costo que suponga la reproducción del pedido de información, precisando esta última norma los criterios a tener en cuenta para determinar dicho costo, adoptando un criterio significativamente restrictivo a partir de las exigencias de costos directos y exclusivos. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo ha detectado que algunas entidades establecen un cobro previo y no relacionado de manera directa con la reproducción, denominado derecho de trámite..

4.1.2 Cobro adicional por copia fedateada o certificada

Son constantes las consultas y quejas verbales presentadas a la Defensoría del Pueblo con relación al cobro adicional al costo de reproducción que realizan algunas entidades públicas, cuando les solicitan copias fedateadas de documentos públicos. En efecto, muchas administraciones públicas han establecido que si la solicitud de acceso a la información es de copias fotostáticas fedateadas, ello tiene un costo adicional al costo de reproducción, que respondería al «servicio» de certificación o fedateado que estaría brindado la entidad. De este modo, lo que se estaría trasladando al solicitante de la información es el costo que supone para la entidad, el tener que certificar o fedatear una información o documentación que ha producido, a efectos de poder ser utilizada de manera oficial. Sin embargo, en la línea de argumentación antes expuesta con relación al cobro por derecho de trámite o de búsqueda de información, el cobro adicional por copia fedateada resulta contrario al derecho de acceso a la información pública. Ello en primer lugar porque de acuerdo al inciso 5 del artículo 2º de la Constitución y al artículo 20º de la Ley Nº 27806, el único cobro posible en el ámbito del ejercicio del derecho de acceso a la información pública es el antes analizado costo de reproducción que suponga el pedido.

4.2 Cobros arbitrarios o desproporcionados

El otro grupo de problemas detectados por la Defensoría del Pueblo relacionado con el costo del acceso a la información, tiene que ver que los cobros desproporcionados o arbitrarios que se establecen por el concepto del costo de reproducción. En efecto, se trata de aquellos casos en los que el costo de reproducción no refleja o no se corresponde con los costos o gastos efectivamente realizados como consecuencia de la reproducción del pedido de información. Si bien ello se debe a una serie de circunstancias, la Defensoría del Pueblo ha detectado las siguientes:

4.2.1 Cobros desproporcionados por carencias presupuestarias y de infraestructura

La Defensoría del Pueblo ha detectado en muchos casos que el establecimiento de cobros desproporcionados o arbitrarios obedece a las carencias presupuestarias o de infraestructura, sobre todo en dependencias de las administraciones públicas que realizan sus funciones en zonas rurales o muy pobres del país. Así, trasladan a los solicitantes de información los costos que supone la falta de personal, la ausencia de fluido eléctrico en la zona o cuando este existe, la falta de una máquina fotocopiadora, tanto en el dependencia pública como en el propio poblado o zona, lo que obliga a trasladarse a otros lugares.

5. LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. LA AFECTACIÓN DE LAS REGLAS QUE RIGEN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN

Tal como ya se señaló, el acceso a la información pública no es un derecho absoluto, sino que tiene límites o excepciones, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de hacer compatible su vigencia con la de otros derechos fundamentales o bienes que también cuentan con respaldo constitucional y por ende reclaman protección a ese nivel. Sin duda, la revelación de determinada información o el acceso público a la misma, puede ocasionar la afectación de bienes constitucionales como el orden público, la seguridad ciudadana, el correcto desempeño de la administración pública; así como de otros derechos fundamentales tales como la intimidad personal, la integridad física o la vida.
Por esa razón, el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución, además de establecer algunas materias reservadas, remite al legislador la definición de otras. Como también ya se dijo, aquellas se encuentran reguladas básicamente en los artículos 15º, 16 º, 17º y 18º del TUO de la Ley Nº 27806. Interesa sin embargo destacar en este punto, que la remisión constitucional al legislador para regular los límites del acceso a la información, debe respetar en todo caso el contenido esencial del mencionado derecho que viene asegurado desde la propia Constitución. Asimismo, una vez establecidas las excepciones, la interpretación y aplicación de las mismas no se encuentran libradas a la discrecionalidad de las administraciones públicas ni de sus funcionarios, sino que cuentan con especiales reglas cuyo cumplimiento condiciona la validez de su invocación.

5.1 Las reglas que rigen la interpretación y aplicación de las excepciones:
legalidad, taxatividad, interpretación restrictiva y control estricto o
riguroso

Si bien el legislador en virtud de delegación constitucional ha establecido las excepciones al derecho de acceso a la información pública, también ha sometido la interpretación y aplicación de las mismas a puntuales reglas cuyo cumplimiento es condición indispensable para su validez. Estas reglas se encuentran reguladas básicamente en el artículo 18º del TUO de la Ley Nº 27806.

5.1.1 El principio de legalidad formal

El inciso 5 del artículo 2º de la Constitución además de hacer mención expresa a algunas materias exceptuadas del acceso público, remite a la ley el establecimiento de otras excepciones, sometiendo de este modo de manera expresa al principio de legalidad, las limitaciones o excepciones al derecho de acceso a la información pública. De este modo, sólo a través de la ley es posible establecer excepciones al derecho de acceso a la información pública. Ahora bien, el legislador ha desarrollado este exigencia constitucional a través del inciso 6 del artículo 17º y del primer párrafo del artículo 18º del TUO de la Ley Nº 27806. La primera de estas normas es de naturaleza subsidiaria, ya que se encuentra sistemáticamente al final de todos los supuestos de excepción expresamente regulados y los cierra a través de la técnica de remisión normativa al legislador. Así, esta norma señala que no podrá ser ejercido el derecho de acceso a la información respecto de «Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una ley aprobada por el Congreso de la República». La Ley de transparencia y acceso a la información pública se encarga de asegurar esta garantía de legalidad formal señalando que «No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley».Siendo ello así, no es posible regular ni tampoco invocar excepciones que se encuentren previstas en normas con rango de ley como decretos legislativos, decretos de urgencia u ordenanzas regionales o municipales y menos aún en normas infralegales. En el caso de los gobiernos regionales y locales, conviene agregar a lo ya indicado, que la prohibición de limitar o establecer excepciones al derecho de acceso a la información se debe a que dicha materia no es de su competencia, sino del gobierno central.

CONCLUSIONES

• La Constitución de 1979 no reconoció de manera expresa el derecho de acceso a la información pública, sino que formaba parte del contenido implícito del derecho a recibir información a través de cualquier medio, previsto en el inciso 4 de su artículo 2º. La Carta de 1993 lo reconoció como derecho autónomo en el inciso 5 de su artículo 2º, sin embargo, no fue desarrollado legalmente durante los años siguientes de esa década. La vocación antidemocrática y la corrupción gubernamental que caracterizó al régimen durante dicho período, explica en buena medida esta omisión legislativa. A la caída de dicho régimen, la vinculación entre la «cultura del secreto» y la corrupción gubernamental se hizo particularmente evidente. Sin duda, muchos actos de corrupción gubernamental fueron favorecidos por la ausencia de mecanismos de acceso a la información y transparencia. De ahí que el gobierno de transición decidiera avanzar hacia la «cultura de la transparencia», evidenciando su voluntad política en ese sentido al dictar el Decreto Supremo 018-2001-PCM de 27 de febrero del 2001 y el Decreto de Urgencia Nº 035-2001 de 17 de marzo del mismo año. La primera norma reguló un procedimiento especial para que las personas accedan a la información, mientras la segunda estableció el acceso a las personas a la información relacionada con las finanzas públicas.3. Si bien ello constituyó un avance significativo, aún resultaba insuficiente debido a los alcances limitados de ambas normas, dado su rango normativo en el caso de la primera y su naturaleza excepcional en el caso de la segunda. Por ello, la promulgación de la Ley Nº 27806, Ley de transparencia y acceso a la información pública de 3 de agosto de 2002, constituyó un hito importante en el esfuerzo por conseguir la vigencia efectiva de la transparencia y el acceso a la información en el Estado, al superar las limitaciones indicadas y desarrollar el derecho de acceso a la información reconocido en la Constitución, configurándolo legalmente.

• Como ya se indicó el derecho de acceso a la información pública encuentra reconocimiento constitucional en el inciso 5 del artículo 2º de la Constitución. El TUO de la Ley Nº 27806 no sólo lo configura legalmente, sino que constituye una norma de desarrollo constitucional que integra el bloque de constitucionalidad, es decir, forma junto con la Constitución, el parámetro de control de cualquier medida limitativa del derecho. El Reglamento de esta norma concreta o explicita algunos aspectos sustantivos y procesales. A su turno, el Tribunal Constitucional a través de la jurisprudencia recaída en procesos de hábeas data.
A partir de todo ello es posible identificar los siguientes elementos básicos que configuran el derecho de acceso a la información pública:

a) La titularidad le corresponde a toda persona sin ninguna otra exigencia o calificación subjetiva adicional, como la mayoría de edad, la nacionalidad peruana, la representación legal de instituciones, etc.
b) El ejercicio de este derecho fundamental – y por ende la obligación de entregar la información – no está condicionado a la expresión de causa motivo ni destino o uso de la información solicitada. Lo contrario constituye una limitación carente de respaldo constitucional y legal.
c) La persona solicitante, únicamente debe asumir el costo de reproducción que suponga el pedido de la información. Dicho costo sólo puede comprender aquellos gastos directos y exclusivamente vinculados con la reproducción y por ende en ningún caso costos fijos como remuneraciones o gastos de infraestructura.
d) Cualquier otro cobro que no se ajuste a los criterios señalados, como derechos de trámite o formularios, constituye una afectación al acceso a la información. Si el costo de reproducción no se encuentra previsto en el correspondiente Texto Único de Procedimientos Administrativos – T.U.P.A.,la entidad se encuentra impedida de cobrar monto alguno.
e) El acceso a la información pública es exigible a todas las entidades públicas de los distintos niveles de gobierno, las empresas del Estado y empresas privadas que prestan servicios públicos o ejerzan funciones administrativas bajo cualquier modalidad.
f) La información sobre la que recae el ejercicio de este derecho es toda aquella que se encuentre en posesión de las entidades antes mencionadas, independientemente de quién la haya producido. De este modo, la información en poder de las entidades obligadas se presume pública. La información que se entregue debe ser cierta, actual, precisa y completa, de lo contrario se considera una afectación al derecho.
g) Las únicas excepciones al acceso a la información son las previstas en los artículos 15º, 16º y 17º del TUO de la Ley Nº 27806. Cualquier otra excepción debe establecerse en una ley del Congreso. Las excepciones deben estar reguladas de manera taxativa y deben ser interpretadas restrictivamente. No caben, por ende, interpretaciones extensivas o analógicas de las mismas.
h) Del mismo modo, toda limitación de los poderes públicos al acceso a la información, debe fundamentarse en la necesidad apremiante de protección de un bien jurídico constitucional y que sólo de ese modo es posible alcanzarlo. La prueba de ambas exigencias corresponde a los poderes públicos, sobre todo tratándose de limitaciones normativas. De lo contrario, la limitación resulta inconstitucional.
• Es de destacar que el TUO de la Ley Nº 27806 establece que los funcionarios y servidores públicos que incumplan sus disposiciones serán sancionados por la comisión de falta grave o, en su caso, podrán ser denunciados penalmente por la comisión del delito de abuso de autoridad tipificado en el artículo 376° del Código Penal. De este modo, la norma prevé una doble vía de responsabilidad, siendo la penal obviamente residual y activada sólo ante los supuestos graves y en los que el agente actúe de manera dolosa.

• Todo ello ha sido complementado con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, el 1 de diciembre de 2004. Esta norma precisa el contenido del derecho de acceso a la información que puede ser demandado a través del hábeas data y establece reglas procesales para este proceso que facilitan su utilización. Así, no se requiere agotar más vía previa que el haber reclamado el acceso a través de un documento de fecha cierta y tampoco se requiere el patrocinio de abogado para iniciar y tramitar este proceso.

• Existe desconocimiento del marco normativo que regula el derecho de acceso a la información pública, así como de los fines de publicidad y transparencia que persigue el TUO de la Ley N° 27806. Como consecuencia inmediata de tal carencia, la forma de conducirse de algunos funcionarios públicos se aparta del cumplimiento de las obligaciones previstas en la mencionada norma.

• Subsisten entidades de la administración pública que no han incorporado en su normativa, organización y funcionamiento la lógica de la transparencia y publicidad prevista por el TUO de la Ley N° 27806.

• El nivel de conocimiento por parte de la población de la existencia, contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública, aún resultan insuficientes. En efecto, buena parte de la población aún no es consciente de que tiene la posibilidad de exigir a las administraciones públicas que le proporcionen información que se encuentra en su poder.

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVOS LEY 27444

MEDIOS DE IMPUGNACIÓN ADMINISTRATIVO

 

 

SUMARIO:

Los Recursos Administrativos, Definición; Clases; Elementos, Efectos, Agotamiento de la vía administrativa; Cosa Decidida; Revisión de Oficio;

INTRODUCCIÓN

 

1.         DEFINICIÓN

 

Es el medio que utiliza un particular o una comunidad para sustentar el derecho que invocan reconocer. Equivale a una denuncia en el ámbito administrativo como reproche o impugnación a un determinado comportamiento de un funcionario público. A través de este instrumento procesal se busca restablecer la legalidad y, además, armonizar los derechos subjetivos con, el interés público.

 

DROMI define a los recursos corno actos de los administrados mediante los cuales se pide a la administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la ley en base a un título jurídico específico”.

 

Los recursos se interponen ante y se resuelven por la propia administración, que reúne una doble condición de Juez y parte, lo que determina la existencia de una tensión irreductible, se ejercerán una sola vez en cada proceso y nunca simultáneamente.

 

Sólo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión.

 

2.         CLASES

 

En nuestra legislación tenemos las siguientes clases:

 

       Recurso de Reconsideración. Tiene por objeto dar oportunidad a la autoridad que emitió el acto administrativo, que pueda revisarlo nuevamente, tomando en cuenta las objeciones formuladas contra el mismo, antes que la autoridad superior lo conozca.

 

Se debe sustentar necesariamente en nueva prueba instrumental, salvo en aquellos casos en que el órgano administrativo constituye única instancia. Es un recurso opcional y su no interposición impide el ejercicio del recurso de apelación.

       Recurso de Apelación o de Alzada. Es el que se entabla ante una autoridad administrativo superior a quien se encuentra subordinado el funcionario público que dictó el acto administrativo que se impugna. Esa autoridad debe ser competente y puede anularlo, revocarlo confirmarlo. Si se da el último caso, se puede recurrir a un funcionario público inmediatamente superior al último.

 

Se sustenta en una Interpretación diferente de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho.

 

       Recurso de Revisión. Es el que se interpone ante una tercera instancia, si las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional.

 

El término para la interposición de los recursos es de quince días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta días.

 

3.         ELEMENTOS

 

En los recursos administrativos están implícitos los elementos que lo caracterizan:

 

a)    Actividad de control administrativo.

b)     Propósito correctivo.

c)     Se origina a instancia de parte, porque quien acciona tiene que ser un sujetó legitimado.

d)     Se deduce contra actos administrativos que lesionan o niegan un derecho; debe distinguirsele de la simple solicitud.

e)     Su finalidad es el mantenimiento de la juridicidad administrativa y la protección y garantía de los derechos e intereses de los administrados.

 

4.         EFECTOS

 

La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, lo que implicaría la interrupción temporal de la eficacia del acto Sin que se afecte su validez. En un sector de la doctrina se establece que sólo se puede dar esta posibilidad si se otorga por motivos de orden e interés público.

 

La nueva Ley prevé que la autoridad administrativa que deba resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto impugnado cuando se presenten las siguientes circunstancias:

 

a)     Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que sé aprecié objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

 

Al adoptase la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o  derechos de terceros. La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso o del proceso contencioso administrativo, salvo que se disponga lo contrario.

 

5.         AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

 

Se tiene por agotada la vía administrativa para los efectos de lo dispuesto en el artículo 23º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolución en la última instancia administrativa.

 

En ese sentido, el agotamiento de la vía previa significa:

 

a)     La existencia de una decisión de la máxima autoridad contra la cual ya no se puede interponer recurso jerárquico alguno.

 

b)     Que ha operado el silencio administrativo definitivo.

 

c)     Que se ha declarado la nulidad de las resoluciones administrativas aun cuando hayan quedado consentidas, siempre que agravien el interés público.

 

6.         COSA DECIDIDA

 

En alguna época se equiparó en el derecho administrativo los conceptos de «cosa juzgada» y «cosa decidida», situación que no se presenta en la doctrina moderna.

 

La cosa decidida es una institución que tiene por objeto otorgar seguridad jurídica en el ámbito prejudicial, es la cualidad que se atribuye a una resolución de la Administración una vez cumplidas todas las etapas del procedimiento administrativo llegando a una decisión final que sólo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo.

 

La expresión «causar estado» se relaciona con esta institución; se utiliza dicho término para describir la situación de una resolución que adquiere firmeza, es decir, ya no es pasible de reforma alguna por parte de la Administración, de tal manera que la voluntad de la Autoridad se expresa de manera definitiva.

 

Pues, en cambio la cosa juzgada es la decisión que ya agotó todas las instancias posibles en sede judicial, por lo que no cabe revisión alguna.

 

7.         REVISIÓN DE OFICIO

 

Esta institución permite que de oficio la autoridad administrativa competente pueda examinar nuevamente el acto administrativo y adoptar las siguientes decisiones.

 

        RECTIFICACIÓN

 

Ante un error material o aritmético, la Administración tiene la facultad de corregir o rectificar, siempre que no altere el contenido del acto administrativo en lo sustancial o que cambie el sentido de la decisión.

 

    NULIDAD DE OFICIO

 

De presentarse las causales de nulidad previstas en la Ley y que no hubieran sido advertidas por los administrados, la autoridad administrativa está facultada para declarar de oficio la nulidad, aun cuando Los actos hubieran causado estado, siempre que agravien eL interés público.

 

Para revertir la nulidad de oficio decretada por la Administración Pública sobre resoluciones que agravian el interés público, se interpusieron diversas Acciones de Amparo, hoy llamadas Procesos de Amparo.

 

Al entrar en vigencia la Ley No 26111 modificó el artículo 113º del Decreto Supremo No 006-67-SC agregándole el segundo párrafo. Se establecía un plazo de seis meses para la prescripción de la nulidad de oficio, y dicho plazo se iniciaba a partir de que la resolución quedaba consentida. Con la promulgación del Decreto Supremo No 02-94-JUS — TUO de la Ley General de Procedimientos Administrativos (29/01/94) se mantuvo el mismo plazo y finalmente la Ley No 26960 en su Primera Disposición Final y Complementaría (30/05/98) amplió hasta los tres años el plazo, manteniéndose la atribución en el superior jerárquico y el cómputo del plazo desde la fecha en que la resolución queda consentida.

 

VALENTIN PANIAGUA al respecto señaló: «El articulo 109º del D.S. No 006-67-SC permitía a la Administración, en cualquier tiempo, anular actos administrativos que, incursos en causal de nulidad, agravian también el interés público. Es cierto que el acto administrativo se presume siempre legítimo, porque se le supone perfecto, completo y regular. Esta presunción es, sin embargo, iuris tantum, es decir, relativa. La impugnabilidad es otro de los caracteres del acto administrativo. Por eso el acto nulo era y es revisable de oficio, por la propia Administración. Y es que a ésta corresponde — más allá de los intereses subjetivos en juego

 

            asegurar el imperio del Derecho. Tal principio que es el de legalidad, columna vertebral del Estado de Derecho, ha sido ahora abandonado. El Decreto Ley No 26111 reconoce al acto nulo todos los atributos del acto válido si transcurren seis meses desde su dación sin que sea revocado. Eso significa consolidar la arbitrariedad en agravio del Derecho. El articuló 110º riñe con la elemental racionalidad jurídica.»

 

La anterior Ley de Procedimientos Administrativos — Decreto Ley No 26111, como ha indicado el Dr. Paniagua, reconocía en el acto nulo los atributos de un acto válido si transcurrían seis meses desde su dación sin que sea revocado. Este dispositivo fue objeto de muchas criticas, situación que no se repite en la nueva Ley que establece que la facultad de declarar la nulidad prescribe al año, contado a partir de la fecha que haya quedado consentido, y de haber prescrito esta posibilidad, se puede recurrir a demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes desde la fecha en que prescribió la facultad de declarar la nulidad en sede administrativa.

 

La nueva Ley de Procedimientos Administrativos reconoce la nulidad de oficio, estableciendo para su aplicación las siguientes condiciones:

 

a)    Que el acto haya sido emitido y, aun cuando quede firme, siempre que su subsistencia agravie el interés público.

b)    Sólo puede ser declarada de oficio por el superior jerárquico al que expidió el acto que se invalida, salvo que no estuviera sometido a subordinación jerárquica, en cuyo caso será declarada por resolución del mismo funcionario.

 

c)    La facultad para declarar la nulidad de oficio prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.

 

d)    Si operó el plazo de prescripción anteriormente indicado, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía un proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

 

e)    No cabe la nulidad de oficio de decisiones adoptadas en última instancia administrativa por tribunales o consejos regidos por leyes especiales, en dichos casos, sólo se podrá demandar la nulidad ante el Poder Judicial, vía un proceso contencioso administrativo, dentro del plazo de tres años desde la fecha en que el acto quedó firme.

 

        REVOCACIÓN

 

Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Salvo:

 

1.     Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una Ley.

 

2.    Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas para la emisión del acto administrativo.

 

3.    Cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios para terceros.

 

Si la revocación origina perjuicios económicos al administrado, se deberá contemplar la indemnización correspondiente.

 

 

 

 

 

 

 

 

ÓRGANOS COLEGIADOS

 

1. DEFINICIÓN

 

La jurisdicción administrativa alude al conjunto de organismos encargados de resolver en la vía administrativa situaciones que sean planteadas por los administrados o por las propias entidades.

En la legislación comparada se refiere al control que realiza el máximo organismo que resuelve en esta vía y que, al mismo tiempo, permite unificar criterios para la administración. Generalmente, la última instancia está conformada por un órgano colegiado.

 

La doctrina se halla dividida respecto a este tema. Algunos niegan la existencia de la «jurisdicción administrativa», afirman que el Estado tiene una actividad administrativa o jurisdiccional, pero no puede ostentar ambas cualidades. La Administración no ejerce función jurisdiccional si sus actos en algún caso se parecen por su contenido, no tiene el mismo régimen jurídico, faltan elementos como el carácter definitivo de la resolución y el pronunciamiento por un órgano imparcial e independiente.

 

En nuestro país se cuenta con Tribunales Administrativos que resuelven en última instancia administrativa, como son:

 

·        Tribunal Fiscal.

  • Consejo de Minería.

·        Tribunal de INDECOPI.

  • Tribunal Registral.
  • Consejo Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

 

Si bien estos organismos actúan como últimas instancias administrativas, sus decisiones son revisables en la vía judicial como una garantía para el administrado y cómo una forma de control entre órganos del Estado.

 

Todo órgano colegiado es representado por su Presidente, quien asegura la regularidad de las deliberaciones y ejecuta los acuerdos; cuenta con un Secretario a cargo de preparar la agenda, llevar y actualizar las actas de las sesiones.

 

2.        TRIBUNAL FISCAL

 

El Tribunal Fiscal es el órgano contencioso tributario dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas, con autonomía en el ejercicio de sus funciones específicas.

 

El Tribunal Fiscal está conformado por la Presidencia del Tribunal y la Sala Plena que está conformada por todos los vocales que integran cinco Salas Especializadas en materia tributaria y aduanera (tres vocales). El Tribunal tiene las siguientes atribuciones:

 

        Conoce y resuelve en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la Administración que resuelven reclamaciones interpuestas contra ordenes de pago, resoluciones de determinación, resoluciones de multa u otros actos administrativos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria, así como contra las resoluciones que resuelven solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria y las correspondientes a las aportaciones administradas por ESSALUD y la Oficina de Normalización Provisional.

 

        Conoce y resuelve en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones que expidan la Superintendencia Nacional de Aduanas y las Intendencias de las Aduanas de la República, sobre los derechos aduaneros, clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la Ley General de Aduanas, su reglamento y normas conexas y los pertinentes al Código Tributario.

 

       Conoce y resuelve en última instancia administrativa las apelaciones respecto de la sanción de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las sanciones que sustituyan a ésta.

 

       Resuelve las cuestiones de competencia que se susciten en materia tributaria.

 

       Resuelve los recursos de queja que presenten los deudores tributarios contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en la ley, así como los que se interpongan de acuerdo con la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera.

 

        Uniformiza la jurisprudencia en las materias de su competencia.

 

       Propone al Ministro de Economía y Finanzas las normas que juzgue necesarias para suplir las deficiencias en la legislación tributaría y aduanera.

 

       Resuelve en vía de apelación las tercerías que se interpongan con motivo del Procedimiento de Cobranza Coactiva.

 

       Celebra convenios con otras entidades del Sector Público, a fin de realizar la notificación de sus resoluciones, así como otros que permitan el mejor desarrollo de los procedimientos tributarios.

 

3.         CONSEJO DE MINERIA

 

Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo No 109, que aprueba la Ley General de Minería, y el Decreto Supremo Nº 014-92-EM, que promulga su Texto Único Ordenado, la competencia administrativa en asuntos mineros corresponde en última instancia al Consejo de Minería.

 

El Consejo de Minería se compone de cinco vocales, quienes ejercen el cargo por el plazo de cinco años, y durante el cual serán inamovibles, siempre que no incurran en manifiesta negligencia, incompetencia o inmoralidad. En esos casos, el Ministro de Energía y Minas formulará la correspondiente Resolución Suprema de subrogación, que será expedida con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

 

Tres de los miembros del Consejo serán abogados y dos serán ingenieros de minas o geólogos colegiados. Excepcionalmente podrá nombrarse vocales suplentes. Los Vocales del Consejo de Minería elegirán, entre sus miembros, a un Presidente y a un Vicepresidente, los cuales desempeñarán sus cargos por un año.

 

Entre sus atribuciones tenemos las siguientes:

 

       Conoce y resuelve en última instancia administrativa los recursos de revisión.

 

       Resuelve sobre los daños y perjuicios que se reclamen en la vía administrativa.

 

       Resuelve los recursos de queja por denegatoria del recurso de revisión.

 

       Absuelve las consultas que le formulen los Órganos del Sector Público Nacional sobre asuntos de su competencia y siempre que no se refieran a algún caso que se halle en trámite administrativo o judicial.

 

       Uniformiza la jurisprudencia administrativa en materia minera.

 

       Propone al Ministerio de Energía y Minas los aranceles concernientes a las materias de que se ocupa la presente Ley.

 

       Propone al Ministerio de Energía y Minas las disposiciones legales y administrativas que crea necesarias para el perfeccionamiento y mejor aplicación de la legislación minera.

 

       Elabora su Reglamento .de Organización y Funciones.

 

4.         TRIBUNAL DEL INDECOPI

 

Es la máxima instancia administrativa que resuelve los procesos relacionados con La defensa de la competencia, los derechos del consumidor y la propiedad intelectual.

 

Las resoluciones del Tribunal sólo son impugnables ante el Poder Judicial. El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual está integrado por cinco vocales designados por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de la Presidencia, tomando en consideración los candidatos que para el efecto propone el Consejo Consultivo del INDECOPI. Los vocales elegirán en su seno un Presidente por un periodo de tres años. El cargo es rotativo.

 

El Tribunal está constituido por la Sala de Defensa de la Competencia y la Sala de la Propiedad Intelectual, las cuales están integradas por seis y cuatro vocales respectivamente.

 

Entre las atribuciones de este órgano colegiado tenemos:

 

       Conoce y resuelve en segunda y última instancia administrativa los procesos relacionados con La defensa de la competencia y de los derechos de los consumidores, así como de los derechos de la propiedad intelectual.

 

       Conoce y resuelve en segunda y última instancia administrativa sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de sanciones por infracción a lo resuelto por el Tribunal.

 

       Recomienda al Presidente del INDECOPI la realización de gestiones ante las autoridades pertinentes del Gobierno para la adopción de las medidas legales o reglamentarias que juzgue necesarias para garantizar la protección de los derechos.

 

       Recurre al auxilio de la fuerza pública para ejecutar sus resoluciones, en caso de ser necesario.

 

5.      TRIBUNAL REGISTRAL

 

Es el órgano administrativo que constituye en segunda y última instancia registral y conoce en grado de apelación las denegatorias de inscripción y demás actos regístrales.

 

Las resoluciones del Tribunal Registral se interpretan de modo expreso y con carácter general; determinadas normas registrales constituyen precedente de observancia obligatoria.

 

El Tribunal está integrado por tres vocales, los que acceden al cargo por concurso público de méritos. Su Presidente es elegido por los integrantes del Tribunal por el periodo de dos años y no procede la reelección inmediata. El Tribunal Registral tiene las siguientes atribuciones:

 

       Conoce en grado de apelación las denegatorias de inscripción y demás actos regístrales.

 

       Ejerce control permanente sobre las observaciones de los registradores.

 

       Verifica el cumplimiento de las normas legales por parte de los registradores y adopta las medidas correspondientes.

 

       Interpreta los alcances y aplicación de las normas registrables.

 

       Conoce y somete a consideración de la Jefatura su opinión respecto a quejas sobre materia registral.

 

      Toma acuerdos de carácter general destinados a la mejor aplicación de las leyes y reglamentos relacionados con el Registro.

 

       Coordina con los órganos de las entidades públicas vinculadas a su competencia.

 

       Emite opinión sobre asuntos que la Jefatura somete a su consideración.

 

6.         CONSEJO SUPERIOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

 

El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es un organismo público descentralizado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público que goza de autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera. Su personal está sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Tiene las siguientes funciones:

 

       Vela por el cumplimiento y difusión de esta Ley, su Reglamento y normas complementarias y propone las modificaciones que considere necesarias.

 

       Resuelve en última instancia administrativa los asuntos de su competencia.

 

       Administra el Registro Nacional de Contratistas así como el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado, los mismos que son públicos.

 

      Absuelve las consultas sobre las materias de su competencia.

 

       Aplica sanciones a los proveedores, postores y contratistas que contravengan las disposiciones de esta Ley, su Reglamento y normas complementarias.

 

       Pone en conocimiento de la Contraloría General de la República los casos en que se aprecie indicios de incompetencia, negligencia, corrupción o inmoralidad detectados en el ejercicio de sus funciones.

 

El Presidente del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es el Titular del Pliego Presupuestario y máxima autoridad administrativa de la institución.’ Es nombrado por Resolución Suprema, refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por un plazo de tres años renovables. El Presidente ejerce funciones jurisdiccionales únicamente, en reemplazo de un Vocal del Tribunal, en cuyo caso ejerce la presidencia del Tribunal. El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es el órgano jurisdiccional del - Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Se organiza en Salas, las cuales - están conformadas por tres vocales. Estos serán nombrados mediante Resolución Suprema, refrendada por el Presidente del Consejo de Ministros, por un plazo de tres años renovables. El número de Salas se establecerá por Decreto Supremo, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministerio. El Tribunal está obligado a publicar las resoluciones que expida como última instancia administrativa.

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

DEL MODULO III UNIDAD 06, 07 Y 08

 

NACIONAL

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ALVAREZ-GENDIN, Sabino: “Tratado General de Derecho Administrativo”, Tomo III, Casa Editorial Urgel, Barcelona.

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CÁRDENAS ROJAS, Manuel José / CÁRDENAS ZORRO, Fabio A.: “Manual de Administración Pública”, Editorial Temis, 1984, Bogotá.

CASSAGNE, Juan Carlos: “El Acto Administrativo”, 2º Edición, Editorial Ebeledo-Perrot S.A. Buenos Aires, Argentina.

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www.defensoria.gob.pe

www.consejoprensaperuana.org.pe

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www.jne.gob.pe

www.mef.gob.pe

www.ipys.org

http://www.accesoalainformacion.org/

http://www.iacip-gto.org.mx/

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS LEY 27444

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

 

SUMARIO:

Introducción; Definiciones; Clases de Procedimientos; El T.U.P.A.; Sujetos del Procedimiento; De los Administrados; De la Autoridad Administrativa; Conflictos de Competencia y Abstención; Iniciación del Procedimiento; Plazos y Términos; Ordenación del Procedimiento; Instrucción del Procedimientos; Ejecución de Resoluciones; De la Revisión de los Actos en Vía Administrativa.

 

INTRODUCCIÓN

La organización de un Estado, por intermedio del cual se ejerce de manera institucionalizada el poder conferido por los ciudadanos mediante las elecciones, tiene un ingrediente esencial y de partida consistente en un reparto de competencias adecuado, y con este la determinación de los espacios de actuación dentro de cuyos parámetros las entidades públicas van a desarrollar, de manera reglada, las funciones que les han sido conferidas constitucional y legalmente.  El ejercicio de estas competencias – en el marco constitucional y legal establecido- tiene como una de sus manifestaciones (precisamente la que da cara al ciudadano), aquella actuación que se da a través de la ordenación y desarrollo de los procedimientos administrativos.  

En una sociedad organizada los ciudadanos actúan en ejercicio de los diversos derechos que les corresponden, y en no pocas ocasiones, deben acudir a la Administración o Administraciones Públicas para que estas les otorguen o reconozcan otros derechos necesarios para el desarrollo de actividades económicas, políticas, ciudadanas, culturales, entre otras, que desean realizar. Y precisamente para llegar a la obtención de estos permisos, autorizaciones, concesiones u otra índole de derechos, los ciudadanos deben seguir un procedimiento administrativo.  El ciudadano que desee abrir un Restaurant deberá obtener, por lo menos, la licencia municipal de funcionamiento, aquél que pretenda instalar una radio tendrá que contar con tres tipos de derechos (permiso, licencia y autorización), aquella empresa que quiera iniciar el negocio de la prestación de un servicio público deberá participar de un proceso de selección y firmar un contrato de concesión.  Si bien todos estos son procedimientos administrativos, de diversa índole, con reglamentaciones diversas, seguidos antes distintos niveles de Gobierno y diversos organismos públicos, pero cierto es también, que se encuentran vertebrados por ciertos principios e instituciones que se esbozarán con el estudio de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. 

La importancia que puede tener el procedimiento administrativo dentro de la función pública, se justifica porque es una de las manifestaciones del ejercicio de las porciones de poder-responsabilidad (competencia) otorgadas a las diversas entidades que conforman la Administración Pública y, además, importa (y mucho) porque es la vía que deben seguir los ciudadanos para acceder a determinados derechos necesarios para llevar a cabo actividades (no todas) dentro del entramado social.   

Por ello, los principios que lo deben guiar el diseño y la ejecución de los procedimientos administrativos están orientados para que estos sean simples, y no se constituyan en una exigencia extra legal o extremadamente rígida para los ciudadanos.  Los principios que enumera la ley, son los de legalidad, por el cual las administraciones públicas no pueden hacer más allá de los que constitucional y legalmente está conferido; el debido procedimiento, es una extensión del derecho constitucional reconocido al debido proceso, para poder exponer sus argumentaciones, ofrecer y producir pruebas y obtener una decisión motivada en el derecho; de impulso de oficio, en virtud del cual las autoridades de las entidades públicas no pueden permanecer inactivas frente a un procedimiento administrativo; el de razonabilidad, cuando la  potestad de restringir derechos, establecer obligaciones, o calificar infracciones y determinar las sanciones, se haga respetando las competencias atribuidas y la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que se tutelan; el de imparcialidad, actuando con igualdad sin discriminación alguna; el de informalismo o indubio pro actione , en virtud del cual las normas deben ser interpretadas favorablemente a la admisión de la acción y la obtención de una decisión final; el de presunción de veracidad de todos los documentos y declaraciones  presentado por los administrados; el de conducta procedimental de las partes guiados por la buena fe; el de celeridad por el cual quienes participan en el procedimiento deben facilitar la continuación del mismo; el de eficacia por el cual se debe actuar en el procedimiento haciendo prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental sobre cualquier formalismo; el de la verdad material por el que se busca verificar plenamente los hechos que sirven de sustento a las decisiones; el de participación para que los ciudadanos accedan a la información de sus expedientes; el de simplicidad, para que los trámites sean sencillos y sin mayores complicaciones y confusiones; el de uniformidad, que se refiere a un tratamiento igualitario a trámites similares en cuanto al establecimiento de los requisitos; el de predictibilidad, por el cual se debe brindar una información veraz completa y confiable sobre cada trámite al administrado, de tal manera que al inicio del procedimiento el ciudadano pueda tener una conciencia de cual será el resultado del mismo; el de privilegio de controles posteriores, por el que se puede comprobar la veracidad de las declaraciones o documentos a través de la fiscalización posterior.  

Luego, entrando ya en el procedimiento mismo, debe mencionarse que estos se clasifican en procedimientos de aprobación automática y los de evaluación previa, estos son aquellos en los que el derecho se entiende concedido desde la presentación de la solicitud acompañada de los requisitos exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA (aprobación automática), a diferencia de los de evaluación previa, en los que la Administración Pública tiene la función de analizar el petitorio y decidir sobre el mismo conforme al ordenamiento jurídico y al interés público.  Según el tipo de proceso la estructura del procedimiento puede tener algunas variantes.  Y cabe destacar que lo fundamental en la estructuración de un procedimiento es determinar los sujetos del mismo (ciudadano y Administración Pública que debe tener competencia para pronunciarse y estar en capacidad de decidir de manera imparcial y neutra) y también, durante el decurso de su tramitación, que el ejercicio de la función pública debe materializarse siempre respetando los derechos de los ciudadanos, que ven en este procedimiento la manera de obtener lo que requieren para el desarrollo de actividades de diversa índole en la sociedad.  Por ello la ordenación del procedimiento, su desarrollo hasta su culminación debe seguir las reglas establecidas en la ley, las mismas que están pensadas para que el administrado pueda conseguir un resultado justo, con relativa rapidez y sin tener que padecer por tiempo indefinido ante las oficinas públicas. 

A propósito del transcurso del tiempo dentro de un procedimiento administrativo, sin que la Administración haya tomado una decisión sobre lo solicitado, la figura del silencio administrativo, positivo o negativo, ante la inacción o demora de las entidades públicas, ha pretendido dar al administrado un mecanismo de garantía frente a esas situaciones.  El silencio administrativo positivo o estimatorio de lo solicitado, o el negativo, por el cual el ciudadano tiene la opción de entender denegado su pedido y hacer uso de medios impugnatorios ante la misma Administración.  Pese a la existencia de estas figuras, sabemos que las entidades públicas continúan tramitando largamente procedimientos administrativos, y que esto en la práctica significa para el ciudadano identificar al Estado con una inacción perpetua.

Cabe señalar, que actualmente el silencio administrativo negativo viene siendo considerado como un anacronismo, puesto que  la administración pública en la lógica de la ordenación y  estructuración de un procedimiento administrativo no está dirigida a proteger a la administración ante las tardanzas en el ejercicio de su función, y darle un margen mayor de tiempo para decidir tardíamente, sino más bien tutelar al ciudadano, quien en la actualidad “puede” considerar denegado su pedido lo que implica esperar una nueva instancia (más tiempo y dinero para los abogados) a fin de conseguir alguna decisión, no se sabe si a tiempo.  Ante esto, la tendencia actual es la de considerar como regla general el silencio administrativo positivo y la excepcionalmente el silencio administrativo negativo, para casos realmente de especial y demostrada naturaleza (como el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos naturales). Definitivamente, esta nueva visión del tema nos lleva a pensar que es el ciudadano el tutela principal en estos procedimientos y que la administración pública deberá esforzarse en realizar sus tareas de manera eficiente y eficaz.

Ciertamente, dentro de un procedimiento administrativo, el reconocimiento de los principios y la existencia de las normas, no han bastado para garantizar que no se produzcan situaciones de desviación del poder (comportamiento que implica apartarse del sentido para el cual fueron conferidas las competencias) ni las del abuso de poder (ir más allá de las funciones atribuidas), o, fuera de estos casos, que el administrado en todos los casos reciba un pronunciamiento en los tiempos debidos, o en todo caso, que esté de acuerdo con el pronunciamiento de la Administración.  Es por ello que se prevé como una variante del derecho de petición, la prerrogativa de los ciudadanos de interponer recursos contra las decisiones de la Administración y con el objeto de lograr (con fundamentos  legales y medios probatorios) una decisión favorable al administrado.    Esto se aúna al privilegio de la Administración, por el cual ésta puede declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. 

El  procedimiento administrativo no debe tener una duración indefinida y, por tanto, la ley expresamente establece los supuestos en los cuales se pone fin al procedimiento administrativo y con esto se cierra la posibilidad para otro pronunciamiento de la Administración en este mismo procedimiento, salvo la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que sea contrario al interés público, conforme  a lo señalado en el artículo 202° de la Ley N° 27444. 

Históricamente ha sido una preocupación cómo se controla la actuación de la Administración en un Estado, lo que paulatinamente ha evolucionado del exclusivo control parlamentario al control jurisdiccional objetivo (únicamente del acto) y actualmente, como lo ha recogido la legislación nacional vigente, a través del contencioso-administrativo de plena jurisdicción o subjetivo, en el cual el Poder Judicial no solo se limita a analizar si la Administración actuó conforme a las normas sino también y principalmente a determinar si el organismo público implicado respeta los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. 

El contencioso-administrativo regulado por la Ley  N° 27684, en palabras de Diez Sánchez (2004) se inscribe en las tendencias más modernas de la doctrina del Derecho Administrativo comparado. Y de la amplia gama de novedades legislativas, es inevitable entonces poner énfasis en las pretensiones y el objeto del contencioso-administrativo, la competencia jurisdiccional,  los requisitos de admisibilidad y procedencia, la posibilidad de dictar medidas cautelares, los recursos que pueden ser interpuestos, como cuestiones fundamentales del proceso.  Esta reglamentación relativamente nueva está siendo utilizada progresiva y abrumadoramente en nuestro medio. 

Anteriormente, se mencionó que el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción abría la posibilidad al juez de pronunciarse acerca del respeto de los derechos del administrado, con la posibilidad de solicitarse dentro de este proceso medidas cautelares (cumpliendo los requisitos establecidos, evidentemente) para su tutela.  En este contexto, el carácter residual del amparo, las vías previas y paralelas, serán un espacio de análisis interesante en lo aplicable a la Administración Pública, porque se piensa que el amparo era una medida muy efectiva de protección frente al accionar indebido de las entidades públicas, sin embargo, el carácter residual del amparo implica un cambio profundo, que como garantía de protección de los derechos fundamentales que requieren una tutela urgente y especial, se distingue de los otros derechos “legales” cuya tutela puede darse a través de otros procesos judiciales y, en el caso de la Administración Pública mediante el contencioso-administrativo.

 

CAPITULO I

EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

 

1.         ANTECEDENTES NACIONALES

 

En el Perú no hemos estado fuera de las inquietudes regulatorias del procedimiento administrativo, pues por Resolución Suprema del 14 de octubre de 1932 se comisionó al Dr. Felipe Portocarrero, para que elaborase un proyecto de Código de Procedimientos Administrativos, trabajo que fue entregado en 1935, mediante la presentación de un proyecto. En dicho documento se reunieron todos los procedimientos que regían o deberían regir las funciones de la administración pública, conforme se expresa en la Exposición de Motivos. Sin embargo, no llegó a convertirse en ley, pese al régimen de facto existente entonces y del orden que requería desde ya la Administración Pública peruana.

 

Durante muchos años, en la Administración Pública, los expedientes administrativos se tramitaban en forma desordenada y empírica. Como no existía una norma procesal del carácter general, en cada repartición pública quedaba librado el criterio a la voluntad y a veces al capricho del funcionario respectivo. No había uniformidad en la manera de proceder con los expedientes, a excepción, por supuesto, de algunas dependencias que tenían establecidos procedimientos especiales.

 

En 1956 se nombró una comisión para elaborar un proyecto de Reglamento de procedimientos administrativos y, a sugerencia de esta comisión ya constituida por disposición de la Resolución Suprema No 266 del 17 de noviembre, se dictó el Decreto Supremo No 183-57, por el cual se disponía el ordenamiento de los trámites y su vigencia entre tanto se dictara el reglamento encargado a la referida comisión.

 

El 23 de septiembre de 1965 se autorizó la designación de una comisión por Decreto Supremo No 421-SC para formular un proyecto de Reglamento de Procedimientos Administrativos, comisión que estuvo integrada por los Drs. Antonio Zárate Polo, como vicepresidente, Antonio Valdez Calle, Alberto Ruiz El Dredge, Luis Quiñe Arista, Hernán Castro Moreno, Renato Lértora Ginetti y Ramiro Vecorena Linares y presidida por Gilberto Chirinos Rodríguez. La comisión trabajó durante meses presidida por el Dr. Zárate Polo, sobre la base de un anteproyecto que formulara el Dr. Valdez Calle siguiendo el modelo de la LPA española de 1958. Esta comisión entregó el proyecto en diciembre de 1966 y se convirtió en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, Decreto Supremo N°006-67-SC.

En la década de los 70 se expidió el Decreto Supremo No 018-70-PCM que disponía el inventario de procedimientos y la formulación de la Guía de Servicios al Ciudadano, de modo que éste pueda orientarse con facilidad en sus trámites ante la Administración Pública, como requeriente o requerido. Es más, dentro de estos lineamientos se propicia la mecanización de los trámites con el auxilio de los ordenadores.

 

La inquietud por perfeccionar esta norma ha sido frecuente en el curso de los posteriores años a su dación. En efecto, por Resolución Suprema No 131-81-PCM se integró una comisión para proponer un proyecto de ley de procedimiento administrativo que estuvo integrada por los Drs. Jaime de Althaus, Luis del Prado Paredes, Victor García González y presidida por Renato Lértora Ginetti. La comisión entregó el anteproyecto que se adoptara como proyecto del Ejecutivo y se tramitara al Senado en diciembre de 1982, siendo Ministro de Justicia el Dr. Armando Buendia Gutiérrez. Este proyecto no tuvo fortuna y quedó en los archivos del Congreso.

 

La Justicia Administrativa se abre paso en el Perú, con esperanzas de especificidad propia, con la implantación en la Corte Suprema de la República de la Sala en Derecho Constitucional y en lo Contencioso Administrativo; pero, ajustando su actuación al Código Procesal Civil, pese a la buena intención que se incluyera en la Constitución de la República de 1979 (artículo 2400), ya derogada, y a la visible realidad de una necesidad impostergable de implantar una integral jurisdicción especializada, tendencia marcada con la constitución de las salas especializadas en lo Contencioso Administrativo y en Derecho Público en la Corte Superior de Lima y, en la sugerencia de ésta para constituir los Juzgados Especializados en Derecho Público en Lima, capital del Perú; indicador suficiente de la urgencia de una legislación procesal administrativa específica. No estamos diciendo que la inquietud procesal administrativa recién aparezca en el Perú con estas posibilidades judiciales, en la práctica y en la teoría; sino que nos referimos a unos perfiles de independencia procesal, posible y cercana (Derecho Administrativo Procedimental o Derecho del Procedimiento Administrativo).

 

 

2.         ACCIÓN ADMINISTRATIVA

 

Es el derecho de los administrados a solicitar y obtener de la Administración —con junta o unitariamente un pronunciamiento, sobre cualquiera de estos extremos:

 

       Reconocimiento de un derecho.

       Protección de un interés de naturaleza administrativa.

       Reparación de un derecho conculcado.

 

3.         DEFINICIÓN

 

Se puede señalar que el proceso administrativo es el conjunto secuencial de los diversos procedimientos administrativos, a solicitud de un particular o de oficio.

GARCIA ENTERRIA sostiene sobre el procedimiento administrativo que es una ordenación interna de una pluralidad de operaciones expresada en actos diversos realizados heterogéneamente por varios sujetos u órganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonomía, se articulan en orden a la producción de un acto final.

 

El mismo autor sostiene que el procedimiento vendría a ser el camino, el iter jurídicamente regulado. No es un acto complejo, sino un complejo de actos del administrado y de la Administración, de diverso valor, aunque con sustantividad jurídica propia.

 

La Ley No 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, en su artículo 29º, define al procedimiento administrativo de la siguiente forma: “Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.”

 

PROCESO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Es la situación jurídica legal que se plan­tea ante una autoridad oficial competen­te, cuando se ha iniciado un reclamo o petición en una oficina o dependencia del Estado, sea por una persona particular, natural o jurídica, o por un servidor pú­blico, con el objeto de lograr el reconoci­miento de un derecho, la solución de un conflicto de intereses o cualquier cuestión administrativa, que necesariamente debe definirse o resolverse, en su caso, después de una serie de trámites procedimentales.

Es el conjunto de actos y diligencias tra­mitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obliga­ciones o derechos de los administrados.

Se distinguen dos etapas procedimentales: una de formación de la voluntad administrativa, de origen unilateral o bilateral, con efectos individuales y generales, y otra de fiscalización, control e impugnación.

 

 

 

4.         OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

Diversos autores coinciden en señalar que el procedimiento Administrativo tiene por objeto:

 

·         La buena marcha del órgano administrativo: Garantía administrativa; y

·         La tutela de intereses y derechos invocados por los administrados; se refleja en actos administrativos debidamente motivados y sustentados en el ordenamiento jurídico: Garantía jurídica.

 

5.         FUENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

§              Las disposiciones constitucionales.

§              Los tratados y convenios internacionales incorporados al ordenamiento jurídico nación

§              Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.

§              Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado.

§              Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, a como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.

§              La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interprete disposiciones administrativas.

§              Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejo regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general debidamente publicada. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vi, administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

§              Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.

§              Los principios generales del derecho administrativo.

 

 

6.  CLASES DE PROCEDIMIENTOS

 

       Procedimiento técnico o de gestión. Actividad trascendente del Estado (preparación de leyes, reglamentos, proyección de obras o servicios públicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulación geodésica, astronómica y aerofotogramétrica, etc.) que incluye la actividad de contralor, compleja e importante.

 

       Procedimiento administrativo strícto sensu. Relacionado con el vinculo Estado-Administrados en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares q entre particulares ante el Estado). Se puede sub clasificar en:

 

Procedimiento de Aprobación

Automática

Procedimiento de Evaluación Previa

No necesita de ningún acto administrativo, ya que con la sola presentación de la solicitud, se entiende por aprobado lo solicitada. Estos procedimientos son instituidos por la presunción de veracidad.

MORÓN URBINA señala: “Los procedimien­tos de evaluación previa, son aquellos que requieren de una instrucción, substanciación, probanza y pronuncia­miento previo por parte de la Adminis­tración Pública.”

 

       Procedimiento disciplinario. Mediante este procedimiento se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo. Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas.

 

El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los órganos y organismos del Estado y excepcionalmente a algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como las públicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley.

 

7.         PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

El Derecho Peruano reposa sobre tres principios: simplicidad, celeridad y eficacia. Pero, en realidad, hay otros que sirven de orientación y cauce:

 

       Principio de Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, a la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Este principio contiene, a su vez, otros criterios, no basta con sustentarse en las normas jurídicas; además de ello, ningún acto inferior puede dejar sin efecto lo dispuesto por una instancia superior, la imposibilidad de conceder beneficios y privilegios y negar arbitrariamente derechos a otros.

       Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al Debido Procedimiento Administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. El Debido Procedimiento Administrativo supone en toda circunstancia el respeto por parte de la administración pública de todos aquellos principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada y a los que se refiere el artículo 139º de la Constitución del Estado. V.gr.: Jurisdicción predeterminada por la ley, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, etc.

       Principio de Impulso de Oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

Por este principio el funcionario debe iniciar el procedimiento, impulsar su avance, remover los obstáculos que se presenten en el trámite, ordenar la prueba y subsanar cualquier error u omisión en el procedimiento.

       Principio de Razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los limites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios por emplear y los fines públicos que deben tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

         En consecuencia, la razonabilidad implica una adecuada relación lógico-axiológica entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado. La razonabilidad puede ser analizada desde una doble perspectiva: cuantitativa y cualitativa: La razonabilidad cuantitativa pondera el contenido del proceso discursivo o inferente que concluye con una proposición lógica y axiológicamente válida. Su fundamentación apuesta a la adecuación entre el hecho desencadenante del acto estatal y el resultado de éste en cuanto a su magnitud numérica, dineraria, aritmética, etc. La razonabilidad cualitativa pondera el procesé discursivo o inferente que concluye con una regla simétrica o asimétrica de asignación de facultades, derechos, deberes o servicios, según sean iguales o diferentes los hechos generados por las personas. Así, busca la determinación de consecuencias jurídicas homólogas para aquellos que se encuentren en idénticas circunstancias y distintas para los que se hallen en disímiles circunstancias.” (Caso: Municipalidad de Pachacamac vs. Municipalidad de Huarochirí, sentencia del Tribunal Constitucional del 19 de diciembre del 2003).

       Principio de Imparcialidad. Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, les otorgan el mismo tratamiento y tutela frente al procedimiento, y resuelven conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

La actividad administrativa debe sustentarse en la defensa de intereses que no corresponden a la autoridad o funcionario, sino a la sociedad.

       Principio de Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

       Principio de Presunción de Veracidad. En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

       Principio de Conducta Procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.

No se debe permitir en el procedimiento administrativo retrasos desleales, ejercicio prematuro de una facultad administrativa, abuso de la facultad anulatoria o revocatoria, ejercicio de potestades exorbitantes, fijación de plazos incumplibles, establecimiento de condiciones desproporcionadas, entre otros.

       Principio de Celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al Debido Procedimiento o vulnere el ordenamiento.

Por este principio el funcionario público debe optar por alternativas que impliquen un lapso corto de tiempo, evitando aquéllas que generen retrasos innecesarios.

 

       Principio de Eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

La eficacia es una calificación que sólo corresponde realizar a los administrados, en función a los resultados de la actuación administrativa.

       Principio de Verdad Material. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimiento trilaterales la autoridad administrativa está facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas Sin embargo, la autoridad administrativa está obligada a ejercer dicha facultad cuando si pronunciamiento pueda involucrar también al interés público.

       Principio de Participación. Es una manifestación de la democracia participativa. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.

La Ley de Procedimientos Administrativos ha previsto mecanismos de participación de los administrados tales como: Acceso a la información general y específica que poseen las entidades, presentación de opiniones a las autoridades, participación en Audiencias Públicas, obligación de la Administración de presentación de información pública en determinados períodos, y participar en la prestación y control de los servicios públicos.

       Principio de Simplicidad. Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, se debe eliminar toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.

       Principio de Uniformidad. La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sean convertidas en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.

       Principio de Predictibilidad. La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

Por este principio el ciudadano puede anticipar la decisión de la Administración al contar con la información suficiente.

       Principio de Privilegio de Controles Posteriores. La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior. La autoridad administrativa se reserva el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplica las sanciones pertinentes en caso de que la información presentada no sea veraz.

 

8.    CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

Las características del procedimiento administrativo son:

 

       Es gratuito. El procedimiento administrativo es un servicio prestado por el Estado, por ello no se aplica tasa alguna, salvo en los casos expresamente previstos por la Ley. Vgr.: En los recursos.

       Se respeta el conducto regular y el orden jerárquico, sin festinar ni demorar trámites; estas situaciones podrían acarrear nulidad y sanciones.

       Se funda en la simplificación, en la celeridad, en la eficacia, en la objetividad y en la sencillez de sus trámites.

       Es escrito. El pedido o reclamo se presenta en papel simple, acompañado de un cargo. Su fundamento constitucional. es el articulo 2º de la Carta Magna; excepcionalmente es permisible la oralidad, pero debe ser ratificada por escrito en el más breve tiempo.

       Economía procesal, sin prescindir de trámites, documentos o actos administrativos que son esenciales para lograr la justa y oportuna solución del reclamo o petición.

       Importancia de la verdad material. Consiste en investigar la verdad de los hechos ocurridos, con relación al reclamo, sin contarse con la mera formalidad o indicio que pudiera aflorar de algún medio probatorio.

       La iniciativa puede ser de parte o de oficio.

       Derecho de defensa en todas las instancias administrativas, bajo responsabilidad y pena de nulidad.

       Hay responsabilidad personal y administrativa de todos los funcionarios que intervienen en el procedimiento.

       Prevalece el interés público sobre el interés particular.

       Impulso de oficio. El impulso procesal debe ser de oficio en todos sus trámites.

       Es tuitivo. Porque protege y orienta al reclamante o peticionario.

       Es impugnable. Porque, agotada la vía administrativa y no estando de acuerdo con la resolución emitida, se puede recurrir al Poder Judicial mediante una acción contenciosa administrativa.

       No es necesaria la intervención del abogado. Salvo en la presentación de un recurso.

       La presentación de pruebas es limitada (instrumental, pericial e inspección).

       Es de carácter público. Los expedientes deben estar al alcance de los interesados.

 

       Es recurrible a dos instancias administrativas, antes de acudir a la vía judicial.

 

9.     ELEMENTOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

Los principales factores o elementos que deben considerarse en el procedimiento administrativo son: la Jurisdicción, Competencia, el Tiempo Jurídico – Administrativo, el Silencio Administrativo.

 

·                    LA JURISDICCIÓN

Jurisdicción es la facultad o investidura legal que tiene una autoridad para juzgar y resolver un caso, un reclamo o un litio, es atribución fundamental del Poder Judicial, pero otros organismos del Estado, en determinadas circunstancias también pueden administrar justicia dentro de ciertas limitaciones. Ejemplo, en la Administración Pública tenemos a los Tribunales Administrativos de Aduanas, Fiscal, SUNAT, CONSUCODE. Jurisdicción Administrativa, según FORTUNATO SANCHEZ RAMIREZ es “la potestad que reside en la Administración Pública, o en los Funcionarios o cuerpos que representan al Poder Ejecutivo, quienes deciden sobre las reclamaciones que dan ocasión a los Actos Administrativos.

Los elementos de la jurisdicción administrativa son: Conflictos, entre una persona natural o jurídica y el Estado; a través de sus reparticiones u órganos públicos. Existencia de un interés personal o patrimonial. Intervención directa del Organismo Competente (Tribunal Administrativo) con facultad de juzgamiento. El funcionario competente es a quien la Ley otorga facultad para conocer asuntos expresamente determinados. Acción, fundamento y aplicación de las normas legales pertinentes.

 

·                    LA COMPETENCIA

La forma y las condiciones en que se administran las actividades, funciones y decisiones estatales. Se refiere a la entidad o al funcionario, en su caso, al que corresponde intervenir o resolver en determinada situación o reclamo. La competencia es irrenunciable y se ejerce por los órganos administrativos originarios, salvo los casos de delegaciones, sustitución o revocación previstos por las disposiciones legales. La incompetencia puede declararse de oficio o a instancia de los interesados. La competencia de un funcionario para conocer de un asunto administrativo es sumamente importante, porque puede decidir la nulidad o validez de un acto administrativo

 

 

 

CAPITULO II

EL TEXTO ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

 

 

1.          LOS TEXTOS UNICOS DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

 

Los Textos Únicos de Procedimientos Administrativos –TUPA- son los instrumentos mediante los cuales se unifican y simplifican  todos los procedimientos y trámites administrativos que se siguen antes los ministerios, instituciones y organismos públicos, y otras entidades de la Administración Publica, ya sean dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales o Locales, tal como lo dispone el artículo 47 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

 

2.      CONTENIDO DEL TEXTO UNICO DE PROCEDIMIENTOS      ADMINISTRATIVOS

 

El Texto Único de Procedimientos Administrativos, deberá comprender:

 

·         Todos los procedimientos de iniciativa de parte requeridos por los administrados para satisfacer sus intereses o derechos mediante el pronunciamiento de cualquier órgano de la entidad, siempre que esa exigencia cuente con respaldo legal, el cual deberá consignarse expresamente en el TUPA con indicación de la fecha de publicación en el Diario Oficial.

·         La descripción clara y taxativa de todos los requisitos exigidos para la realización completa de cada procedimiento.

·         La calificación de cada procedimiento según corresponda entre procedimientos de evaluación previa o de aprobación automática.

·         En el caso de procedimientos de evaluación previa si el silencio administrativo aplicable es negativo o positivo.

·         Los supuestos en que procede el pago de derechos de tramitación, con indicación de su monto y forma de pago. El monto de los derechos se expresará con relación a la UIT, publicándose en las entidades en moneda de curso legal.

·         Las vías de recepción adecuadas para acceder a los procedimientos contenidos en el  TUPA, de acuerdo a la normatividad que regula la acumulación de solicitudes, recepción documental, presentación mediante correo certificado, etc.

·         La autoridad competente para resolver en cada instancia del procedimiento y los recursos a interponerse para acceder a ellas.

·         Los formularios que sean empleados durante la tramitación del respectivo procedimiento administrativo.

 

El TUPA también incluirá la relación de aquellos servicios prestados en exclusividad por las entidades, cuando el administrado no tiene posibilidad de obtenerlos acudiendo a otro lugar o dependencia.

 

 

3                    EL REQUISITO DE LA APROBACIÓN Y DIFUSIÓN DEL TEXTO

UNICO ADMINISTRATIVO

 

DE LA APROBACIÓN

 

El Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) es aprobado por Decreto Supremo del sector, por la norma de máximo nivel de las autoridades regionales, por Ordenanza Municipal, o por Resolución del Titular de organismo constitucionalmente autónomo, según el nivel de gobierno respectivo.

DE LA PUBLICACIÓN

 

Cada 2 (dos) años, las entidades están obligadas a publicar el íntegro del TUPA, bajo responsabilidad de su titular; sin embargo, podrán hacerlo antes, cuando consideren que las modificaciones producidas en el mismo lo ameriten. El plazo se computará a partir de la fecha de la última publicación del mismo.

 

Aplicando lo previsto en el artículo II del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento General, respecto a la aplicación especifica de las normas, por ello:

 

·                   Se publican en el diario oficial el Peruano en caso de las municipalidades distritales y provinciales del departamento de Lima y la provincia constitucional del Callao.

·                   En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.

·                   En los carteles municipales impresos fijados en lugar visible y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos.

·                   En los portales electrónicos, en los lugares en que existan.

 

4.      VIGENCIA DE  LA NORMA

 

Las normas rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia. No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión.

 

5.      MODIFICACIONES DEL TUPA

 

Una vez aprobado el TUPA, toda modificación que no implique la creación de nuevos procedimientos, incremento de derechos de tramitación o requisitos, se debe realizar por Resolución Ministerial del Sector, Norma Regional de rango equivalente o Decreto de Alcaldía, o por Resolución del Titular del Organismo Autónomo conforme a la Constitución, según el nivel de gobierno respectivo.

Para la elaboración del TUPA se procurará evitar la duplicidad de procedimientos administrativos en las distintas entidades de la administración pública.

 

 

CAPITULO III

SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO

 

 

1.     SUJETOS DEL PROCEDIMIENTO

 

       Administrados

La persona natural o jurídica que, cualquiera sea su calificación o situación procedimental, participa en el procedimiento administrativo al recurrir a la administración pública iniciándolo mediante tina petición para qué se le declare o reconozca un derecho emanado de la Ley o para fijar una posición legítima contraria frente a una decisión. o acto administrativo que la perjudique.

Están provistos de todas las prerrogativas para tratar de enervar dichos actos, que recorten, violen o desconozcan sus legítimos intereses o derechos.

 

          Autoridad administrativa

Es el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico y ejerciendo potestades públicas conduce el inicio, instrucción, sustanciación, resolución y ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos. Viene a ser la autoridad o gobernante que puede promover de oficio el procedimiento administrativo e, inclusive, resolver.

          Terceros administrados

Dentro de este concepto podemos comprender:

       A terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos pueden resultar afectados con la resolución que sea emitida durante la tramitación del procedimiento.

       Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o cuando corresponda.

Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, y tienen los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él.

 

2.     LOS ADMINISTRADOS

 

Contenido del concepto administrado

Se consideran administrados respecto de algún procedimiento administrativo concreto:

 

·                    Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

 

·                    Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse.

 

Capacidad procesal

Tienen capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a las leyes.

 

Representación de personas jurídicas

Las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes.

 

Libertad de actuación procesal

·                    El administrado está facultado, en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún dispositivo jurídico.

·                    Para los efectos del numeral anterior, se entiende prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento administrativo.

 

Derechos de los administrados

Son derechos de los administrados con respecto al procedimiento administrativo, los siguientes:

 

·                    La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.

·                    Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.

·                    Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.

·                    Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características.

·                    A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza, alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.

·                    Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.

·                    Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades.

·                    Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.

 

·                    Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimientos de su interés.

·                    A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.

·                    Al ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.

·                    A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y

·                    Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes.

 

Deberes generales de los administrados en el procedimiento

Los administrados respecto del procedimiento administrativo, así como quienes participen en él, tienen los siguientes deberes generales:

 

·                    Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental

 

·                    Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.

 

·                    Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento.

 

·                    Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

 

Suministro de información a las entidades

 

·                    Los administrados están facultados para proporcionar a las entidades la información y documentos vinculados a sus peticiones o reclamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento.

 

·                    En los procedimientos investigatorios, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que conocieron y fueren razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para alcanzar la verdad material, conforme a lo dispuesto en el capítulo sobre la instrucción.

 

Comparecencia personal

 

·                    Las entidades pueden convocar la comparecencia personal a su sede de los administrados sólo cuando así le haya sido facultado expresamente por ley.

 

·                    Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos.

 

·                    A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final del acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada.

 

Formalidades de la comparecencia

 

1          El citatorio se rige por el régimen común de la notificación, haciendo constar en ella lo siguiente:

·         El nombre y la dirección del órgano que cita, con identificación de la autoridad requirente;

·         El objeto y asunto de la comparecencia;

·         Los nombres y apellidos del citado;

·         El día y hora en que debe comparecer el citado, que no puede  ser antes del tercer día de recibida la citación, y, en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el día y hora de comparecencia;

·         La  disposición legal que faculta al órgano a realizar esta citación; y,

·         El apercibimiento, en caso de inasistencia al requerimiento.

 

2          La comparecencia debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados.

3          El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no surte efecto, ni obliga a su asistencia a los administrados.

 

3.         TERCEROS ADMINISTRADOS

 

Si durante la tramitación de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin interrumpir el procedimiento.

 

Respecto de terceros administrados no determinados, la citación es realizada mediante publicación o, cuando corresponda, mediante la realización del trámite de información pública o audiencia pública, conforme a esta Ley.

 

Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él.

 

 

4.         LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

 

·                    La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan.

·                    Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.

·                    Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común.

·                    Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple confrontación de hechos con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notificaciones, expedición de copias certificadas de documentos, comunicaciones o la devolución de documentos.

·                    Cada entidad es competente para realizar tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos.

 

 

 

CAPITULO IV

COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

 

 

1.         DEFINICIÓN

 

Es la potestad que reside legalmente en la administración pública - ejercida por funcionarios, órganos u organismos — para decidir sobre las reclamaciones o Peticiones que dan lugar a un procedimiento administrativo.

 

2.         ELEMENTOS

            Los elementos son:

a)         Conflicto entre una persona natural o jurídica y el Estado, a través de sus reparticiones u órganos públicos.

b)         Existencia de un interés personal o patrimonial.

c)         Intervención directa del organismo competente con facultad de juzgamiento.

d)         Acción, fundamento y aplicación de las normas legales pertinentes.

 

3.         CRITERIOS PARA DETERMINAR LA COMPETENCIA

 

       Jerárquica o de grado. Significa la categoría de que está investido cada funcionario para solucionar un asunto o reclamo que le ha sido planteado.

       Territorial. Es el ámbito geográfico donde el funcionario ejerce sus atribuciones o responsabilidades.

       Funcional. Por la naturaleza del cargo o la función que corresponda al funcionario.

       Tiempo. Se pueden crear órganos que tengan carácter temporal o permanente, para que sean los encargados de determinadas materias administrativas.

 

 

Es nulo todo acto administrativo o contrato que contemple la renuncia a la títularidad o abstención del ejercicio de [as atribuciones conferidas a algún órgano administrativo.

 

 

 

 

   

                       

 

4.        FUENTE DE LA COMPETENCIA ADMINISTRATIVA

 

La competencia de las entidades tiene su fuente en La Constitución y en la Ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquellas se derivan.

 

Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misión y objetivos, así como para la distribución de las atribuciones que se encuentren comprendidas dentro de su competencia.

 

5.        CONFLICTO CON LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

 

Nos encontramos ante el supuesto de que una autoridad administrativa tiene conocimiento de que se está tramitando, en sede jurisdiccional o judicial, una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente. Se solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas. En este caso, la autoridad administrativa se inhibirá del conocimiento y se elevará en consulta al superior jerárquico.

 

6.        SITUACIONES ESPECIALES

 

6.1       ABSTENCIÓN O INHIBICIÓN

    Se presenta cuando el funcionario decide apartase del caso que se encuentra conociendo o por conocer, por las siguientes razones:

       Si es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquiera de los interesados o con sus representantes o mandatarios.

       Si ha tenido intervención como abogado, perito o testigo en el mismo procedimiento.

       Si la resolución por expedirse le pudiera favorecer directa y personalmente.

       Si ha tenido relación de servicio o de subordinación con cualquiera de los administrados o tercetos directamente interesados.

 

         PROMOCIÓN DE LA ABSTENCIÓN

La autoridad que se encuentre en alguna de las circunstancias señaladas en el artículo dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a aquel en que comenzó a conocer el asunto, o en que conoció la causal sobreviniente plantea su abstención en escrito razonado, y remite lo actuado al superior jerárquico inmediato, al presidente del órgano colegiado o al pleno, según el caso, para que sin más trámite, se pronuncie sobre la abstención dentro del tercer día cuando la autoridad no se abstuviera a pesar de existir alguna de las causales expresadas, el administrado puede hacer conocer dicha situación al titular de la entidad, o al pleno, si fuere órgano colegiado, en cualquier momento.

 

DISPOSICIÓN SUPERIOR DE ABSTENCIÓN

El superior jerárquico inmediato ordena, de oficio, o a pedido de los administrados, la abstención del agente incurso en alguna de las causales a que se refiere la Ley. En este mismo acto designa a quien continuará conociendo del asunto, preferentemente entre autoridades de igual jerarquía, y le remitirá el expediente. Cuando no hubiere otra autoridad pública  apta para conocer del asunto, el superior optará por habilitar a una autoridad ad hoc, o disponer que el incurso en casual de abstención tramite y resuelva el asunto; bajo su directa supervisión.

 

CONSECUENCIAS DE LA NO ABSTENCIÓN

La participación de la autoridad en el que concurra cualquiera de las causales de abstención, no implica necesariamente la invalidez de los actos administrativos en que hayan intervenido, salvo en el caso en que resulte evidente la imparcialidad o arbitrariedad manifiesta o que hubiera ocasionado indefensión al administrado. Sin perjuicio de ello, el superior jerárquico dispone el inicio de las acciones de responsabilidad administrativa, civil o penal contra la autoridad que no se hubiese abstenido de intervenir, conociendo la existencia de la causal.

 

TRÁMITE DE ABSTENCIÓN

La tramitación de una abstención se realizará envía incidental, sin suspender los plazos para resolver o para que opere el silencio administrativo.

 

IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN

La resolución de esta materia no es impugnable en sede administrativa, salvo la posibilidad de alegar la no abstención, como fundamento del recurso administrativo contra la resolución final.

 

APARTAMIENTO DE LA AUTORIDAD ABSTENIDA

La autoridad que por efecto de la abstención sea apartada del procedimiento, coopera para contribuir a la celeridad de la atención del procedimiento, sin participar en reuniones posteriores ni en la deliberación de la decisión.

 

6.2      AVOCACIÓN DE COMPETENCIA

    Se presenta cuando el. Superior, por razón de su nivel jerárquico, reemplaza a un subalterno del conocimiento y/o resolución de un determinado asunto, dado que éste, por su rango, no debe conocerlo o decidir.

 

6.3      DELEGACIÓN

    Mediante la delegación, un órgano superior encarga a otro inferior el cumplimiento de funciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido como propias a dicho órgano superior.

 

Tanto la avocación como la delegación, que suponen un cambio de competencia, deben ser de carácter temporal y motivado.

 

 

 

 

 

6.4      SUPLENCIA

    El desempeño de los cargos de los titulares de los órganos administrativos puede ser suplido temporalmente, en caso de vacancia o ausencia justificada, por quien designe la autoridad competente para efectuar el nombramiento. EL suplente sustituye al titular para todo efecto legal ejerciendo las funciones que le corresponden.

 

6.5      DECLINATORIA DE COMPETENCIA

    El órgano administrativo que se considere incompetente para la tramitación o resolución de un asunto puede apartarse del conocimiento del asunto y remitir lo actuado al órgano que considere competente. La incompetencia puede ser declarada de oficio. El órgano que declina puede a solicitud de parte dictar tas medidas cautelares necesarias para evitar daños graves e irreparables.

 

6.6      CONFLICTO DE COMPETENCIA

    Este conflicto o concurso se presenta en dos supuestos: cuando dos o más funcionarios reclaman el conocimiento de un expediente, la contienda será positiva. El conflicto será negativo cuando una o más autoridades consideren que no les es pertinente intervenir en el asunto o problema.

 

En el primer supuesto, el órgano que se considere competente requiere la inhibición al que está conociendo el asunto, que si está de acuerdo envía lo actuado a la autoridad requeriente de lo contrario, la autoridad requerida envía lo actuado al superior inmediato para que dirima el conflicto. También se resolverá de esta manera cuando se trate de un conflicto negativo de competencia.

 

 

CAPITULO V

EL TIEMPO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

 

1.        DEFINICIÓN

 

Es la duración de un hecho administrativo. En el proceso administrativo peruano se toman en cuenta los días hábiles, salvo que expresamente se señalen meses o años calendarios.

 

2.                    PLAZO

 

Es el período en el que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como presentar un documento o un recurso. Los plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación o publicación del acto que se trate. Si el vencimiento es inhábil, entonces debe recaer sobre el primer día hábil siguiente.

 

El plazo puede ser de dos tipos:

 

OBLIGATORIO

Para que la administración se pronuncie en un determinado período.

ACCESORIO

Cuando la administración establece plazos en uso de sus facultades discrecionales.

 

3.         TÉRMINO

 

Son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el último día.

 

4.                    PLAZOS MAXIMOS PARA REALIZAR ACTOS PROCEDIMENTALES

 

A falta del plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse dentro de los siguientes términos:

 

1.     Para recepción y derivación de un escrito a la unidad competente: dentro del mismo día de su presentación.

 

2.     Para actos de mero trámite y decidir peticiones de ese carácter: tres días.

 

3.     Para emisión de dictámenes, peritajes, informes y similares: dentro de siete días después de solicitados, los cuales pueden ser prorrogado a tres días más si la diligencia requiere e traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.

 

4.     Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como entrega dc información: dentro de los diez días de solicitado.

 

5.        PLAZO MÁXIMO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

No puede exceder de treinta días el plazo que transcurra desde que es iniciado el procedimiento administrativo de evaluación previa basta aquel en que sea dictada la resolución respectiva, salvo que la ley establezca trámites cuyo cumplimiento requieran una duración mayor.

 

6.        RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO DE LOS PLAZOS

 

Los plazos y términos obligan por igual a la administración y a los administrados, sin necesidad de apremio en aquello que respectivamente les concierna. El incumplimiento injustificado de los plazos previstos para las actuaciones de las entidades genera responsabilidad disciplinaría para la autoridad obligada, sin perjuicio de la responsabilidad civil por los daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado. También alcanza solidariamente la responsabilidad al superior jerárquico.

 

 

 

 

 

CAPITULO VI

EL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

 

1.        FORMAS DE DAR INICIO AL PROCEDIMIENTO

 

El procedimiento administrativo se puede iniciar de tres maneras:

 

a.     DE OFICIO: Se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento basándose en el cumplimiento de un deber legal o en mérito de una denuncia. Se notifica a los administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicación debe contener información sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duración del procedimiento, así como sobre sus derechos y obligaciones en el mismo.

 

b.    DENUNCIA DE PARTE: Los administrados están facultados para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneración o afectación de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de tiempo, lugar y modo, además de identificar a los presuntos autores.

 

c.     EJERCICIO DEL DERECHO DE PETICIÓN: Cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el. articulo 2º inciso 20) de la Constitución. El derecho de petición permite presentar solicitudes por un interés particular y legitimo del administrado o por el interés general de la comunidad.

 

2.        FACULTADES DEL ADMINISTRADO

 

a.     Facultad de contradicción: Ante un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o interés legitimo, procede contradecirlo en la vía administrativa buscando que se revoque, modifique, anule o se suspendan sus efectos.

 

b.    Facultad de solicitar información: El derecho de petición que corresponde al administrado comprende el de solicitar la información que obra en poder de la Administración. El acceso a la información es un derecho reconocido en la norma Constitucional (articulo 2º inciso 5) que sólo encuentra limite en la intimidad personal y familiar, así como información calificada como “secreta” por razones de seguridad nacional.

 

c.     Facultad de formular consultas: El administrado puede consultara las autoridades competentes sobre materias que estén a su cargo. Existen en las entidades unidades competentes para absolver las interrogantes o inquietudes del ciudadano.

 

d.    Facultad de formular peticiones de gracia: El administrado puede solicitar a la autoridad competente la emisión de un acto sujeto a su discrecionalidad o la prestación de un servicio que no puede exigir por carecer de un titulo legal especifico.

 

3.        REQUISITOS PARA INICIAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

 

Si nos referirnos a un procedimiento iniciado a pedido de parte, el escrito que se presente ante la Administración deberá contener los nombres y apellidos completos del administrado, la calidad de representante, la expresión concreta del pedido, lugar y firma del solicitante, la indicación del órgano administrativo al cual está dirigido el pedido, el domicilio legal donde deberá ser notificado, la relación de documentos que se adjuntan o anexos.

 

De ser varios los administrados interesados en obtener un mismo acto administrativo sin intereses incompatibles pueden comparecer conjuntamente por medio de un solo escrito, conformando un solo expediente, y se puede acumular en un solo escrito más de una petición, siempre que se trate de asuntos conexos.

 

Las unidades de recepción documental orientan a! administrado para la presentación de sus solicitudes y formularios, quedan obligadas a recibirlos y darles ingreso, sin calificar, negar o diferir su admisión. Si se incumplieran requisitos exigidos por la Ley, la unidad de recepción podrá otorgar un plazo de máximo de dos días hábiles.

Mientras esté pendiente de subsanación se aplicarán las siguientes reglas:

 

a)     No procede el cómputo de plazos para que opere el silencio administrativo, ni para la presentación de la solicitud y ¿recurso.

 

b)     No procede la aprobación automática del procedimiento administrativo.

 

c)     La unidad no cursa la solicitud o el formulario a la dependencia competente para sus actuaciones.

 

Si concurrido el plazo no se efectuaran las subsanaciones, la Administración considerará como no presentada la solicitud y reembolsará al administrado el monto de los derechos de tramitación que hubiere abonado.

Si en la presentación de la solicitud se adjuntaran documentos que requieren autentificación, se puede acudir a los fedatarios institucionales, quienes, sin exclusión de sus labores ordinarias, brindan gratuitamente sus servicios a los administrados. Su labor es personalísima, deben comprobar autenticar previo cotejo con el original que exhibe el administrado y la copia presentada la fidelidad del contenido y las firmas.

 

Una vez admitida a trámite la solicitud o denuncia, la autoridad competente debe, sin pedido de partes promover toda actuación que fuera necesaria y superar cualquier obstáculo que pueda entorpecer la regular tramitación del procedimiento.

 

REQUISITOS DE LOS ESCRITOS

Todo escrito que ese presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente:

·         Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente.

·         La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hechos que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho.

·         Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido.

·         La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo.

·         La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientas no sea comunicado expresamente su cambio.

·         La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA.

·         La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.

 

COPIAS DE ESCRITOS

El escrito es presentado en papel simple acompañado de una copa conforme y legible, salvo que fuere necesario un número mayor para notificar a terceros. La copia es devuelta al administrado con la firma de la autoridad y el sello de recepción que indique fecha, hora y lugar de presentación. El cargo así expedido tiene el mismo valor legal que el original.

 

REPRESENTACIÓN DEL ADMINISTRADO

Para la tramitación ordinaria de los procedimientos es requerido poder general formalizado mediante simple designación de persona cierta en el escrito, o acreditando una carta poder con firma del administrado. Para el desistimiento de la pretensión o del procedimiento, acogerse a las formas de terminación convencional del procedimiento o para el cobro de dinero, es requerido poder especial indicando expresamente él o los actos para los cuales fue conferido. El poder especial es formalizado a elección del administrado, mediante documento privado con firmas legalizadas ante notario o funcionario público autorizado para el efecto, así como mediante declaración en comparecencia personal del administrado y representante ante la autoridad.

El empleo de la representación no impide la intervención del propio administrado cuando lo considere pertinente, ni el cumplimiento por éste de las obligaciones que exijan su comparecencia personal según la ley.

 

ACUMULACIÓN DE SOLICITUDES

En caso de ser varios los administrados interesados en obtener un mismo acto administrativo sin intereses incompatibles, pueden comparecer conjuntamente por medio de un solo escrito, conformando un único expediente. Pueden acumularse en un solo escrito más de una petición siempre que se trate de asuntos conexos que permitan tramitarse y resolverse conjuntamente, pero no planteamientos subsidiarios o alternativos. Si a criterio de la autoridad administrativa no existiera conexión o existiera incompatibilidad entre las peticiones planteadas en un escrito, se le emplazará para que presente peticiones por separado, bajo apercibimiento de proceder de oficio a sustanciarlas individualmente si fueron separables, o en sus defecto disponer el abandono del procedimiento.

 

RECEPCIÓN DOCUMENTAL

Cada entidad tiene su unidad general de recepción documental trámite documentado o mesa de partes, salvo cuando la entidad brinde servicios en varios inmuebles ubicados en zonas distintas, en cuyo caso corresponde abrir en cada local registros auxiliares al principal, al cual reportan todo registro del ingreso de los escritos que sean presentados y la salida de aquellos documentos emitidos por la entidad dirigidos a otros órganos o administrados. Para el efecto, expiden el cargo, practican los asientos respectivos respetando su orden de ingreso o salida, indicando su número de ingreso, naturaleza, fecha, remitente  y destinatario. Concluido el registro, los escritos o resoluciones deben ser cursados el mismo día a sus destinatarios.

Dichas unidades tenderán a administrar su información en soporte informático, cautelando su integración a un sistema único de trámite documentado. También a través de dichas unidades los administrados realizan todas las gestiones pertinentes a sus  procedimientos y obtienen la información que requieran con dicha finalidad.

 

REGLAS PARA CELERIDAD EN LA RECEPCIÓN

Las entidades adoptan las siguientes acciones para facilitar la recepción personal de los escritos de los administrados y evitar su aglomeración.

·         La puesta en vigencia de programas de racionalización del tiempo de atención por usuario y la mayor provisión simultánea de servidores  dedicados exclusivamente a la atención de los usuarios.

·         El servicio de asesoramiento a los usuarios para completar formularios o modelos de documentos.

·         Adecuar su régimen de horas hábiles para la atención al público, a fin de adaptarlo a las formas previstas en la ley.

·         Estudiar la estacionalidad de la demanda de sus servicios y dictar las medidas preventivas para evitarla.

·         Instalar mecanismos de autoservicio que permita a los usuarios suministrar directamente su información, teniendo al empleo de niveles avanzados de digitalización.

 

REGLAS GENERALES PARA LA RECEPCIÓN DOCUMENTAL

Los escritos que los administrados dirigen a las entidades pueden ser presentados de modo personal o a través de terceros, ante las unidades de recepción de:

·         Los órganos administrativos a los cuales van dirigidos.

·         Los órganos desconcentrados de la entidad.

·         Las autoridades políticas del Ministerio del Interior en la circunscripción correspondiente.

·         En las oficinas de correo, en la manera expresamente prevista en la Ley.

·         En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares en el extranjero, tratándose de administrados residentes en el exterior, quienes derivan los escritos a la entidad competente, con indicación de la fecha de su presentación.

 

PRESENTACIÓN MEDIANTE CORREO CERTIFICADO

Los administrados pueden remitir sus escritos, con recaudos completos, mediante correo certificado con acuse de recibo a la entidad competente, la que consigna en su registro el numeral del certificado y la fecha de recepción. El administrado exhibe al momento de su despacho el escrito en sobre abierto y cautela que el agente postal imprima su sello fechador tanto en su escrito como en el sobre.

En caso de duda, debe estarse a la fecha del sello estampado en el escrito, y en su defecto, a la fecha de recepción por la entidad. Esta modalidad no cabe para la presentación de recursos administrativos ni en procedimientos trilaterales.

 

RECEPCIÓN POR MEDIOS ALTERNATIVOS

Los administrados que residan fuera de la provincia donde se ubica la unidad de recepción de la entidad competente pueden presentar los escritos dirigidos a otras dependencias de la entidad por intermedio del órgano desconcentrado ubicado en su lugar de domicilio. Cuando las entidades no dispongan de servicios desconcentrados en el área de residencia del administrado, los escritos pueden ser presentados en las oficinas de las autoridades políticas del Ministerio del Interior del lugar de su domicilio.

Dentro de las veinticuatro horas inmediatas siguientes, dichas unidades remiten lo recibido a la autoridad destinataria mediante cualquier medio expeditivo a su alcance, indicando la fecha de su presentación.

 

PRESUNCIÓN COMÚN A LOS MEDIOS DE RECEPCIÓN ALTERNATIVA

Para los efectos de vencimiento de plazos, se presume que los escritos y comunicaciones presentados a través del correo certificado, de los órganos desconcentrados y de las autoridades del Ministerio del Interior, han ingresado en la entidad destinataria en la fecha y hora en que fueron entregados a cualquiera de las dependencias señaladas.

 

RECEPCIÓN POR TRANSMISIÓN DE DATOS A DISTANCIA

Los administrados pueden solicitar que el envío de información o documentación que le corresponda recibir dentro de un procedimiento sea realizado por medios de transmisión a distancia, tales como correo electrónico o facsímil. Siempre que cuenten con sistemas de transmisión de datos a distancia, las entidades facilitan su empleo para la recepción de documentos o solicitudes y remisión de sus decisiones a los administrados. Cuando se emplean medios de transmisión de datos a distancia, debe presentarse físicamente dentro del tercer día el escrito o la resolución respectiva, con cuyo cumplimiento se le entenderá recibido en la fecha de envío del correo electrónico o facsímil.

OBLIGACIONES DE UNIDADES DE RECEPCIÓN

Las unidades de recepción documental orientan al administrado en la presentación de sus solicitudes y formularios, quedando obligadas a recibirlos y darles ingreso para iniciar o impulsar los procedimientos, sin que en ningún caso pueda calificar, negar o diferir su admisión. Quien recibe las solicitudes  o formularlos debe anotar bajo su firma en el propio escrito, la hora, fecha y lugar en que lo recibe, el número de fojas que contenga, la mención de los documentos acompañados y de la copia presentada. Como constancia de recepción, es entregada la copia presentada diligenciada con las anotaciones respectivas y registrada, sin perjuicio de otras modalidades adicionales, que por razón del trámite sea conveniente extender.

 

OBSERVACIONES A DOCUMENTACIONES PRESENTADAS

Deben ser recibidos todos los formularios o escritos presentados, no obstante incumplir los requisitos establecidos en la Ley, que no estén acompañados de los recaudos u omisión formal prevista en el TUPA, que amerite corrección. En un solo acto y por única vez, la unidad de recepción al momento de su presentación realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvadas de oficio, invitando al administrado a subsanarlas dentro de un plazo máximo dedos días hábiles.

La observación debe anotarse bajo firma del receptor en la solicitud y en la copia que conservará el administrado con las alegaciones respectivas si las hubiere, indicando que si así no lo hiciera, se tendrá por no presentada su petición.

 

Mientas esté pendiente la subsanación son aplicables las siguientes reglas:

·                         No procede el cómputo de plazos para que opere el silencio administrativo, ni para la presentación de la solicitud o el recurso.

·                         No procede la aprobación automática del procedimiento administrativo o de ser el caso.

·                         La unidad no cursa la solicitud o el formulario ala dependencia competente para sus actuaciones en el procedimiento.

·                         Transcurrido el plazo sin que ocurra la subsanación la entidad considera como no presentada la solicitud o formulario y la devuelve con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamarles, reembolsándole el monto de los derechos de tramitación que hubiese abonado.

 

SUBSANACIÓN DOCUMENTAL

Ingresado el escrito o formulada la subsanación debidamente, se considera recibido a partir del documento inicial, salvo que el procedimiento confiera prioridad registral o se trate de un procedimiento trilateral, en cuyo caso la presentación opera  a partir de la subsanación. Si el administrado subsanara oportunamente las omisiones o defectos indicados por la entidad, y el escrito o formulario fuera objetado nuevamente debido a presuntos nuevos defectos, o a omisiones existentes desde el escrito inicial, el solicitante puede alternativa o complementariamente, presentar queja ante el superior, o corregir sus documentos conforme a las nuevas indicaciones del funcionario.

 

 

4.        MEDIDAS CAUTELARES

 

Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisión motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la resolución por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolución que pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecución o para la emisión de la resolución.

 

5.        LA QUEJA

 

Constituye el derecho a reclamar contra la conducta irregular de la autoridad que esté tramitando el procedimiento. Se pretende que se corrija la desidia o negligencia de los servidores públicos.

 

La queja se interpone ante el superior jerárquico de la autoridad o funcionario que tenga a su cargo la tramitación de la causa, citándose el precepto infringido. Ésta debe ser resuelta en el término de tres días, previo informe escrito del funcionario a que se refiere la queja. Si se declara fundada la queja, el superior podrá disponer que otro funcionario de igual jerarquía asuma el conocimiento del asunto.

 

No constituye un recurso, sino el derecho a reclamar contra la conducta del agente individual, por las siguientes razones:

 

a)    Que esté tramitando defectuosamente el procedimiento.

 

b)    Que lo paralice injustificadamente.

 

c)     Que no observe los plazos previstos en la Ley para la tramitación del procedimiento.

 

6.        INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO

 

En esta etapa se realizan los actos de determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la Administración. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias.

Los administrados, sus representantes o sus abogados tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento del trámite, salvo aquellas actuaciones, diligencias o informes que contengan información que puede afectar la intimidad personal o familiar y aquellas que expresamente excluya la ley por razones de seguridad nacional de acuerdo con lo establecido por el inciso 5) del articulo 200 de la Constitución y aquellas materias protegidas por el secreto bancario y la reserva tributaria.

 

La carga de la prueba se rige por el principio de impulso de oficio, y corresponde a los administrados aportar pruebas. La entidad administrativa dispondrá la actuación de los medios probatorios, y sólo podrá rechazar aquellos medios probatorios ofrecidos por el administrado que resulten impertinentes o innecesarios.

 

Los medios probatorios contemplados en la Ley de Procedimientos Administrativos son los siguientes: los antecedentes y documentos, informes y dictámenes, testigos y peritos, consulta de documentos y actas y práctica de inspecciones.

 

Las normas administrativas prevén la posibilidad de convocar a una Audiencia Pública cuando el procedimiento pudiera afectar derechos e intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas tales como en materia de medio ambiente, ahorro público, valores culturales, derechos del consumidor, etc. En la Audiencia Pública puede participar cualquier persona, sin necesidad de acreditar legitimidad especial. La omisión de la realización de esta Audiencia acarrea la nulidad del acto administrativo final que se dicte.

 

7.        FIN DEL PROCEDIMIENTO

 

Debemos considerar tanto las formas regulares como aquellas calificadas como especiales. Dentro de nuestro ordenamiento se han regulado las siguientes:

 

          RESOLUCIONES QUE SE PRONUNCIAN SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO

 

Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido del interesado, sin que en ningún caso pueda agravar la situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la administración de iniciar de oficio un nuevo procedimiento.

 

      SILENCIO ADMINISTRATIVO

 

El vocablo Silencio, viene de Silentun y éste de sileo. Tiene cierto onomatopeísmo. El sonido Shist es una ampliación fonética de la S y significa callarse, no hablar. Pero no sólo se guarda silencio con la abstención de hablar, sino también evitando actitudes o gestos reveladores que trasunten el pensamiento del individuo (HUMBERTO NÚÑEZ BORJA).

 

El silencio que nos interesa es el Silencio Administrativo que produce efectos jurídicos. Esta institución surgió como consecuencia de la necesidad de salvaguardar los derechos e intereses de los administrados ante la Administración Pública. En efecto, en nuestro Derecho Administrativo no había norma interpretativa del silencio y era verdaderamente cuando se reconocía el derecho de acudir a los Tribunales Ordinarios para interponer un recurso impugnativo, previo agotamiento de la vía administrativa.

“El Silencio Administrativo suele ser conceptuado con términos más o menos similares. Existirá silencio administrativo cuando la Administración no responde a las consultas, peticiones, reclamaciones, quejas, recursos, sugerencias, que le pueden ser planteados”. (RAFAEL ENTRENA CUESTA).

 

“Hay silencio administrativo en general cuando una autoridad administrativa no resuelve expresamente una petición, reclamación o recurso interpuesto por un particular” (GARRIDO FALLA).

 

Todas las definiciones convergen en citar la naturaleza jurídica como una presunción legal establecida para los casos del silencio de la autoridad ante quien ha sido presentado un reclamo, petición o recurso. El Silencio Administrativo es la paralización, demora o interrupción  ocurrida en un proceso administrativo. El Silencio Administrativo puede ser legal o ilegal. Es legal, cuando es motivado por el reclamo por razón de su abstención y abandono. Es ilegal, motivado por el funcionario competente, por su negligencia o por malicia.

 

La actual Constitución no ha regulado el silencio administrativo como si lo regulaba la Constitución anterior en el inciso 18) del articulo 2º, que reconoció como derecho fundamental el de petición, bajo la siguiente formula: “Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro del plazo legal. Transcurrido éste, el interesado puede proceder como si la petición hubiera sido denegada”.

 

GUSTAVO BACACORZO lo llama denegatoria ficta por sus evidentes consecuencias. En nuestro ordenamiento jurídico se presenta ambivalente. Es una técnica procesal que persigue que los administrados no tengan que tolerar una inacción prolongada en la administración de los procesos, para lo cual se considera que a falta del pronunciamiento de esta, surtirá efectos; se encuentra, por lo tanto, dos elementos que permiten interpretar el silencio de la administración:

 

• Que la administración tenga la obligación de pronunciarse.

• Que transcurra un plazo determinado sin que la autoridad resuelva o se pronuncie.

 

Se le conoce también como inactividad formal de la Administración, puesto que dentro de un procedimiento administrativo, o como consecuencia del ejercicio del derecho de petición, no se obtiene un pronunciamiento o contestación de la Administración, no obstante existir el deber de hacerlo.

 

Un sector de la doctrina sostiene que el silencio administrativo es una institución creada para permitir el ejercicio de derechos del administrado. En ese sentido, tiene un carácter pro administrado: cuando se aplica esta institución no es posible establecer cargas en el particular, cuyo único error es haber presentado un pedido o recurso ante una entidad administrativa negligente en el cumplimiento de sus plazos.

 

Así, el silencio administrativo puede ser de dos tipos:

 

a.     Silencio Administrativo Negativo

 

La atribución de un valor negativo o desestimatorio del silencio o inacción formal de la Administración tiene un origen y una funcionalidad muy concreta. GARCIA ENTERPJA define esta institución como una ficción de efectos estrictamente procesales y limitados. Es decir: la realización de un acto administrativo ficto de efectos denegatorios que permite abrir la vía del recurso contencioso administrativo sustituye al acto expreso, pero sólo para estos concretos fines y en beneficio del particular únicamente.

 

Si al vencimiento del plazo para resolver un asunto controvertido no se ha dictado la resolución administrativa, el administrado ha de entender que su petición ha sido denegada, a efectos de interponer el recurso administrativo jerárquico que corresponda o la demanda judicial, de darse el caso.

 

Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional de administrado haya hecho uso de los recursos respectivos.

 

Los procedimientos de evaluación previa sometidos a silencio administrativo negativo, son los siguientes:

 

a)    Cuando verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.

b)   Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores.

c)   Cuando sean procedimientos trilaterales

d)   Cuando generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado.

e)   Los procedimientos de inscripción registral.

f)    Cuando la ley o el TUPA lo disponga.

 

b.     Silencio Administrativo Positivo

 

En este caso se considera como aprobado el pedido o reclamo que se ha formulado. Se considera como un verdadero acto administrativo, equivalente a una autorización o aprobación expresa.

 

Al establecerse una especie de acto administrativo ficto aprobatorio, se permite al particular el ejercicio del derecho invocado.

 

Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo positivo quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados, si transcurrido el plazo establecido o el máximo la entidad no hubiera comunicado al administrado su pronunciamiento.

 

De cualquier manera la ley. correspondiente debe señalar en qué casos los efectos son negativos o positivos.

 

Los procedimientos de evaluación previa sujetos a silencio positivo, son los siguientes:

 

a)    Solicitudes que habiliten derechos preexistentes, salvo que se transfiera facultades de la administración pública o que habilite para realizar actividades que se agoten instantáneamente en su ejercicio.

b)    Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicación del silencio administrativo negativo.

c)     Cuando la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario.

d)    Los no sujetos a silencio administrativo negativo.

e)    Otros casos que la ley establece.

 

DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO Y DE LA PRETENSIÓN

 

El desistimiento del procedimiento importa la culminación del mismo, pero no impide que se vuelva a plantear la pretensión en otro procedimiento. En cambio, el desistimiento de la pretensión impedirá la promoción de otro procedimiento con el mismo objeto y causa.

 

El desistimiento sólo afecta a quienes lo hubieran formulado, podrá hacerse por cualquier medio que permita su constancia y debe indicarse expresamente si se trata de un desistimiento del procedimiento o de la pretensión. De no precisarse se presume que es un desistimiento del procedimiento se puede realizar antes de que se notifique la resolución final en la instancia.

 

 

v     ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

 

Sólo será posible en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algún trámite que hubiera sido requerido y que produzca la paralización del procedimiento por treinta días. La autoridad administrativa declarara el abandono y la resolución deberá ser notificada a los administrados, quienes pueden utilizar los recursos pertinentes.

 

8.         ETAPA DE EJECUCIÓN

 

Los actos administrativos son susceptibles de ejecución, salvo disposición legal en contrario, mandato del Juez o si están sujetos a condición o plazo conforme a Ley.

 

Causas que determinan la pérdida de la ejecutoriedad del acto administrativo:

 

a)     Por suspensión provisional conforme a Ley.

b)     Cuando hubieran transcurrido cinco años de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecución.

c)     Cuando se cumpla con la condición resolutiva a que estaba sujeto de acuerdo a Ley.

 

          Ejecución forzosa

 

Para que proceda la ejecución forzosa debe de tratarse de obligaciones de dar, hacer o no hacer, y que dichas prestaciones estén determinadas por escrito de modo claro e integro.

 

La obligación debe derivar del ejercicio de una atribución de la entidad o provenir de una relación de derecho público; además, se debe haber requerido al administrado para el cumplimiento de la obligación y no debe requerirse la intervención del Poder Judicial.

 

En el procedimiento de ejecución forzada debe tenerse presente el principio de razonabilidad. Se deben los siguientes medios:

 

a)    Ejecución coactiva. Se utiliza para procurar el cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer; para ello se acude a la Ley de la materia.

 

b)  Ejecución subsidiaria. En este supuesto no se requiere que el administrado cumpla la obligación en forma personalísima, también lo puede hacer un sujeto distinto.

 

e)    Multa coercitiva. La entidad puede imponer sanciones pecuniarias.

 

d)     Compulsión sobre las personas. Los actos administrativos que impongan una obligación personalísima de no hacer o soportar, podrán ser ejecutados por compulsión sobre las personas.

 

DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

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